臺灣高等法院106年度上字第1034號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上字第1034號民事判決

裁判日期：民國107年04月24日

裁判案由：清償借款等

臺灣高等法院民事判決106年度上字第1034號上訴人應浙康訴訟代理人 楊逸民 律師被上訴人 蔡明憲 訴訟代理人 鍾永盛 律師
鍾佩潔 律師上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國106年5月23日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第225號第一審判決提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬伍仟壹佰貳拾肆元，及自民國一０五年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄改判部分、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國92年4月9日以其投資期貨指數獲利頗豐為由向上訴人借款新臺幣（下同）15萬元，並承諾給付豐厚之紅利作為利息，上訴人乃允諾出借， 嗣復 以同一理由陸續向上訴人借款5萬至100萬元不等之金額，至10
2年7月止，合計借款1,000萬元。詎被上訴人自斯時起即未支付利息或償還本金，迄今仍積欠借款1,000萬元未償。
又上訴人於103年7月9日、103年7月28日各匯款20萬元予被上訴人，委託被上訴人代為投資期貨指數。詎被上訴人擅自將此40萬元侵占入己，其中25萬1,243元挪為投資購買桃園市○○區○○○段土地之費用，其餘14萬8,757元挪為修繕其車輛之費用。嗣於103年8月間，被上訴人竟又向上訴人佯稱其需要週轉15萬元以湊足擔保金，致上訴人陷於錯誤而交付現金15萬元。合計受有55萬元之損害。爰依消費借貸、侵權行為之法律關係，請求被上訴人返還借款其中700萬元，及賠償上訴人所受損害55萬元，並均加計自被上訴人受催告起1個月之翌日即104年3月18日起算之遲延利息等語。〔原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴其中250萬元部分（即借款244萬1,309元、損害賠償5萬8,691元）聲明不服，提起上訴。至其餘敗訴部分，未據上訴人聲明不服，該部分非本院審理範圍〕。並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人250萬元，及自104年3月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人主張之55萬元，被上訴人業於105年10月17日清償完畢。又上訴人僅匯款408萬3,000元予被上訴人，並未交付其所主張之1,000萬元借款予被上訴人，兩造間為委託投資關係，並非消費借貸關係。且至於99年10月止，被上訴人已給付上訴人177萬7,000元，嗣於101年5月18日、101年11月21日、102年5月16日、102年8月22日、102年10月29日，被上訴人復以匯款方式給付上訴人32萬5,300元、49萬元、25萬5,000元、20萬元、15萬元，合計142萬300元。縱認兩造間有消費借貸關係存在，此部分款項亦應扣除等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於103年7月9日、103年7月28日各匯款20萬元予
被上訴人，委託被上訴人代為投資期貨指數，被上訴人擅自將此40萬元侵占入己，其中25萬1,243元挪為投資購買桃園市○○區○○○段土地之費用，其餘14萬8,757元挪為修繕其車輛之費用（原審卷第9-11頁、第31-32頁）。
㈡被上訴人於103年8月間，向上訴人佯稱其需15萬元周轉等
語，致上訴人陷於錯誤，而於103年8月29日交付現金15萬元予被上訴人（原審卷第9-11頁）。
㈢被上訴人於105年10月17日匯款55萬元予上訴人（原審卷第86頁）。
四、上訴人主張其得依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款其中244萬1,309元，並依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害5萬8,691元，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人得否依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款
244萬1,309元？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張其與被上訴人間有1,000萬元之消費借貸關係存
在，既為被上訴人所否認，依 上開 說明，自應由上訴人就兩造間借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責。就此，上訴人固提出103年11月26日、104年1月29日、104年1月30日、105年5月10日錄音譯文、利息給付計算表，並舉證人 卓怡妏 為證。惟查：
⑴上開104年1月29日、104年1月30日、105年5月10日錄
音譯文，僅上訴人片面提及「本金1,000萬要怎麼還」「我借你1,000萬，你要怎麼還」等語，被上訴人就上訴人上開所述並未為確答（原審卷第24頁、第25頁、第53頁）。且兩造於104年1月29日對話時，上訴人曾提及「所以你（即被上訴人）還是要想一下啦，就是說，到時候上來怎麼跟我（即上訴人）岳父講那個1,000萬，到底我們假如要分，要怎麼樣去還清他（即上訴人岳父）」等語（原審卷第24頁），足徵上訴人所指之1,000萬元，並非被上訴人向上訴人所借，所清償之對象並非上訴人，且上訴人似負清償款項之義務。故上開104年1月29日、104年1月30日、105年5月10日錄音譯文不足以作為兩造間有1,000萬元消費借貸關係存在之憑據。至兩造於103年11月26日對話時，被上訴人固提及「我（即被上訴人）之前跟你（即上訴人）借錢說要還，結果都一直拖一直拖，陸陸續續我大概有跟他（即所謂李大哥）說欠1,500萬」「我就是跟你借錢，你就是我的債主，事實上就是這樣，我也跟你拿了1,500萬」、「重點你就是我的債主我有跟你借錢陸陸續續十多年了借了1,500萬」等語（本院卷第31頁、第33頁）。惟綜觀上開103年11月26日錄音譯文全文，被上訴人並非自承兩造間有1,000萬元或1,
500萬元之消費借貸關係存在，上開陳述實係兩造與所謂之李大哥洽談前事先推演所預定之說詞，此觀諸被上訴人為上開陳述前後一再提及「重點是我（即被上訴人）跟他（即所謂之李大哥）講我是欠人家錢要還人家」「重點就是我跟他說到時候他會打給你（即上訴人），你一定要變成你是我的債主要記得喔！你的立場你要跟他這樣講」「變成你的角色是對立，我就是跟你借錢，你就是我的債主」「對，我就這樣說，然後他到時候打給你，也是要跟他說，你是我很好的朋友，你也挺我十多年了嘛，陸陸續續就借，就這樣變成這樣」等語即明（本院卷第31頁、第33頁）。是上開103年11月26日錄音譯文亦無法證明兩造間有1,000萬元之消費借貸關係存在。
⑵又證人卓怡妏固於本院準備程序證稱：「被上訴人會向上訴
人借錢」「（上訴人有無投資股票或期貨？）沒有」「我曾聽過被上訴人打電話給上訴人，向上訴人借錢，我在現場有聽到他們講電話」「我只知道最後的金額，總數將近一千萬元」等語（本院卷第186頁、第188頁）。惟證人卓怡妏為上訴人之配偶，兩造間有無1,000萬元之消費借貸關係存在，攸關上訴人之權利甚鉅，其所為之證言本難免偏頗上訴人而難盡信。且關於被上訴人自何時開始向上訴人借款、借款之次數、借款之金額、每月給付之利息金額，及上訴人自何帳戶提領款項借予被上訴人等事項，證人卓怡妏均答稱不清楚（本院卷第187頁、第188頁、第189頁），足見證人卓怡妏就兩造間有無消費借貸關係存在、借款本金金額若干等事項，並未親自見聞，其證稱兩造間有消費借貸關係存在、借款金額總數將近1,000萬元等語，應係聽聞上訴人告知。
況依上訴人所述，被上訴人係陸續向其借款5萬至100萬元不等之金額，約半年或一年給付利息一次（原審卷第2頁，本院卷第80頁），則被上訴人每次給付之利息金額應為不等之金額，單就利息之給付無從確知其借款本金金額，然證人卓怡妏於本院證稱：「因被上訴人給的利息是一分利‧‧‧給的利息又很穩定‧‧‧所以我才清楚總額是一千萬元」等語（本院卷第188頁），益徵證人卓怡妏證稱兩造借款總數將近1,000萬元等語，應為附和上訴人之詞，自不得採為有利上訴人之認定。
⑶至上訴人固以其自行製作之利息給付計算表（本院卷第99頁
、第101頁），主張被上訴人於101年5月18日、101年11月21日、102年5月16日、102年8月22日、102年10月29日，匯予上訴人之32萬5,300元、49萬元、25萬5,000元、20萬元、15萬元，係為支付月息一分之利息，兩造間確有消費借貸關係存在，至102年間止，被上訴人積欠之借款已達1,000萬元等語。惟上開利息給付計算表係上訴人自行製作，且依上訴人臚列之計算式，其借款本金金額分別為541萬6,666元、816萬6,666元、1,008萬3,333元，與上訴人主張同一時期之借款本金金額為541萬元、816萬元、1,00
0萬元，並非一致（本院卷第99頁、第101頁），足見上開利息給付計算表所列之本金金額、給付利息期間，均為上訴人依被上訴人匯款金額推算之結果，上訴人就兩造於上開時期有上開借款金額之借貸關係存在，既未舉證證明之，自不得僅以上訴人自行製作之利息給付計算表及被上訴人曾匯款予上訴人之事實，遽認兩造間有消費借貸關係存在，且至10
2年間止，被上訴人積欠之借款已達1,000萬元。⑷承上，上訴人就兩造間1,000萬元之借貸意思互相表示合致
及借款業已交付之事實，並未舉證以實其說，其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款1,000萬元其中244萬1,309元，核屬無據。
⒊上訴人固另以被上訴人於臺灣桃園地方法院檢察署104年度
調偵字第1275號侵占案件偵查中陳稱：「我回去計算過告訴人（即上訴人）歷次匯款給我的錢只有530幾萬，我不否認我確實尚欠告訴人130萬元」等語（原審卷第77頁），主張被上訴人至少應返還上訴人130萬元等語。惟被上訴人於同一期日已陳稱：「〔前次庭訊稱告訴人（即上訴人）的借款都是委由你代炒股票、期貨？〕是」「（華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單，顯示告訴人有6筆存款匯入你的帳戶，此匯款何用？）該六筆存款有些是告訴人要還我的款項，其他是要投資的」「（告訴人稱借款每月依借款金額一分給付利息，是否實在？）不是，因為我給告訴人的錢已經超過一分利息了」等語（原審卷第76頁、第77頁），足見被上訴人否認兩造間之金錢往來為消費借貸關係，亦否認其給付予上訴人之金錢為借款利息，則其陳稱不否認尚欠上訴人130萬元等語，自係針對其一再抗辯之委託投資關係，而非指其仍積欠上訴人借款130萬元未償，上訴人主張兩造間有消費借貸之法律關係存在，被上訴人尚應返還借款130萬元等語，應無可採。
㈡上訴人得否依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害
5萬8,691元？按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。本件上訴人於103年7月9日、103年7月28日各匯款20萬元予被上訴人，委託被上訴人代為投資期貨指數，被上訴人擅自將此40萬元侵占入己，復於103年8月間，向上訴人佯稱其需15萬元周轉等語，致上訴人陷於錯誤，而於10
3年8月29日交付現金15萬元予被上訴人，為兩造所不爭，並有臺灣桃園地方法院105年度審易字第701號刑事判決、匯款回條聯在卷可憑（原審卷第9-11頁、第31-32頁），上訴人主張其得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害55萬元，固為可採。惟被上訴人業於105年10月17日清償55萬元，並未依民法第321條規定指定其應抵充之債務，有匯款回條聯在卷可佐（原審卷第86頁）。又上訴人於104年
2月16日以律師函催告被上訴人於函到7日內返還系爭投資款40萬元，於105年6月7日起訴請求被上訴人返還系爭現金15萬元，被上訴人分別於104年2月17日、105年7月4日收受律師函、起訴狀繕本，亦有律師函、掛號郵件收件回執、起訴狀、送達證書附卷可佐（原審卷第26-29頁、第1-
5頁、第35頁）。關於系爭投資款40萬元，被上訴人應自收受上開律師函第8日即104年2月24日起負遲延責任，自10
4年2月24日起至105年10月17日（1年7月24日），上訴人就系爭投資款40萬元得請求之遲延利息為3萬2,982元〔（400,000×5%×1）＋（400,000×5%÷12×7）＋（400,000×5%÷365×24）＝32,982，元以下四捨五入〕。關於系爭現金15萬元，被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即10
5年7月5日起負遲延責任，自105年7月5日至105年10月17日（3月13日），上訴人就系爭現金15萬元得請求之遲延利息為2,142元〔（150,000×5%÷12×3）＋（150,00
0×5%÷365×13）＝2,142，元以下四捨五入〕。被上訴人所清償之55萬元，依民法第323條規定先充利息，次充原本，上訴人尚餘本金3萬5,124元未受清償（550,000－32,982－2,142＝514,876，550,000－514,876＝35,124）。上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害3萬5,124元，及自105年10月18日起算之遲延利息，洵屬有據，逾此範圍之請求，核屬無據。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付3萬5,124元，及自105年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年4月24日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官郭顏毓法官陳秀貞正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月24日
書記官邱品華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。