裁判字號：臺灣士林地方法院106年審訴字第545號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度審訴字第545號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告廖冠嘉選任辯護人洪維煌律師被告蔡秉翰指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度少連偵字第28號、第42號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
丙○○成年人與少年共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機關或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2至4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，甲○○竟與少年李○○（民國【下同】00年0月生，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理）及真實姓名年籍不詳、自稱「 陳宥傑 」之人共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○於10
6年4月28日上午某時許，向少年李○○、「陳宥傑」表示其有如附表編號1至3所示內含上述第二級、第三級毒品成分之藥錠2顆、膠囊3顆及咖啡包2包（毒品種類、驗前總純質淨重及驗餘淨重，均詳如附表所示）可供販賣，少年李○○、「陳宥傑」則於同日下午4時17分許，在新北市○○區○○路某處，利用少年李○○所有門號0000000000號行動電話連接至網路後，以「沒回請來電」之暱稱，在微信通訊軟體「品質保證歡迎詢問（149）」公開群組上刊登販賣毒品之廣告，適警方執行網路巡邏勤務，發現前情，察覺有異，遂佯裝欲向其購買，談妥以新臺幣（下同）2,800元購買如附表編號2、3所示之膠囊3顆、咖啡包2包。嗣於同日下午4時、5時許，丙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載少年李○○至新北市○○區○○路○○號甲○○住處前，由甲○○交付丙○○及少年李○○如附表編號1至3所示之藥錠2顆、膠囊3顆及咖啡包2包，甲○○與少年李○○承前販賣第二級、第三級毒品之犯意並與丙○○共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，甲○○告知少年李○○、丙○○如附表編號1至3所示之藥錠2顆、膠囊3顆及咖啡包2包全數售出之售價為3,100元，少年李○○、丙○○取得販毒款項後需交付甲○○2,700元，另外400元則作為少年李○○、丙○○之酬勞由渠等自行朋分花用。嗣於同日下午5時40分許，丙○○騎乘上開機車搭載少年李○○，攜帶如附表編號1至3所示之藥錠2顆、膠囊3顆及咖啡包2包，至 臺北 市○○區○○○路○○○巷朝代戲院前，少年李○○進入員警喬裝之買家所駕駛之車牌號碼00-0000號（車號詳卷）自用小客車內，自身上取出如附表編號2、3所示之膠囊3顆、咖啡包2包，復表示另可加購如附表編號1所示之藥錠2顆，連同膠囊、咖啡包共計售價3,100元，交付後欲收款之際，經警表明身分，當場將少年李○○、丙○○逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，且循線查獲甲○○而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。經查，本件被告甲○○、丙○○與少年李○○、「陳宥傑」係自行於微信通訊軟體「品質保證歡迎詢問（149）」公開群組上以暱稱「沒回請來電」尋找毒品買家，警方僅係以引誘之方式使其暴露犯罪事證，乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下援用各項傳聞證據，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○分別於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與共犯李○○於警詢、偵查中及少年法庭之供述相符，並有員警 賴世融 之職務報告書、微信通訊軟體販毒廣告翻拍照片、販毒聊天紀錄及語音對話譯文、被告甲○○與共犯李○○之通聯紀錄、臉書對話紀錄翻拍照片、106年4月28日臉書語音檔案及譯文、臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄各1份附卷足憑，此外復有扣案如附表編號1至3所示內含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠2顆、內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之膠囊3顆、內含第三級毒品硝甲西泮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包2包（毒品種類、驗前總純質淨重及驗餘淨重，均詳如附表編號1至3所示）及共犯李○○所有之iPhone廠牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）可資佐證，足認被告等之自白與事實相符，均可以採信，本件事證已臻明確，被告等前揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。查被告丙○○案發時為成年人，共犯李○○則係未滿18歲之少年， 有渠 等年籍資料在卷可參，是核被告丙○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之成年人與少年共同販賣第二級毒品未遂罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○、丙○○與少年李○○及「陳宥傑」間，就本件犯行有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又被告甲○○、丙○○販賣時持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告丙○○就本案販賣第二級毒品、第三級毒品犯行與未滿18歲之少年李○○共同犯罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又被告甲○○、丙○○與少年李○○將如附表編號1至3所示內含第二級毒品、第三級毒品成分之藥錠2顆、膠囊3顆及咖啡包2包交付予佯裝成買家之員警，當屬著手於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品甚明，惟警方並無購買毒品之真意，渠等尚無給付毒品價金結果發生之可能，是被告甲○○、丙○○各該犯行自屬未遂犯，故均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告甲○○、丙○○於偵查及審判中既均自白，應各依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑，並遞減之。再被告甲○○、丙○○各係以一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，各應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。爰審酌被告甲○○、丙○○無視政府杜絕毒品禁令，明知如附表編號1至3所示內含第二級、第三級毒品成分之藥錠、膠囊及咖啡包對人體之危害性，仍為圖自己私利而販賣，本不宜輕縱，惟念其等犯後坦承犯行，且如附表編號1至3所示毒品因被告等遭警方逮捕而未流通至市面，情節較一般販毒情況輕微，兼衡被告甲○○高職在學學生之智識程度、未婚、半工半讀、家中尚有病父須其幫忙照顧之生活狀況；被告丙○○高職畢業之智識程度、未婚、目前在餐廳內場工作之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、末查，被告甲○○、丙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等因一時思慮未周，致罹刑典，且犯後均已坦承犯行，應有悔悟之意，本院衡酌以上各情，認其等經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑3年，以啟自新，並觀後效。另為使被告2人深刻記取教訓，乃均依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，併諭知被告甲○○、丙○○於緩刑期間交付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，分別提供120小時、150小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其等建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。
四、末按，毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公佈施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。爰就本案是否沒收之物析述如下：
㈠扣案如附表編號1所示之橘色藥錠2顆，均係被告等販賣之
第二級毒品，且該等毒品經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮等成分，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號2所示之內含黃色粉末之透明膠囊3顆、如
附表編號3所示之咖啡色粉末2包，均為被告等販賣之第三級毒品，且經鑑驗結果，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、氯甲基卡西酮等成分，自屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。
㈢扣案如附表編號4所示之iPhone廠牌行動電話1支（含SIM
卡，門號0000000000號），核屬供被告等犯販賣第二級、第三級毒品罪而用以與喬裝買家之警方聯絡之工具，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第74條第1項第1款、笫2項第5款、第93條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官蘇昌澤法官李育仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁梅芬中華民國106年12月25日附錄本判決論罪科刑法條依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬────┬────────┐│編號│物品名稱│數量/單位│鑑定結果│證據頁數│├──┼────┼──────┼────┼────────┤│1│藥錠│2顆（驗餘總│第二級毒│臺北市政府警察局││││淨重1.95公克│品甲基安│106年北市鑑毒字││││）│非他命、│第267號鑑定書（│││││第三級毒│見106年度少連偵│││││品硝甲西│字第28號卷第123│││││泮等成分│頁）│├──┼────┼──────┼────┼────────┤│2│膠囊│3顆（驗餘總│第三級毒│交通部民用航空局││││淨重0.8986公│品4-甲基│航空醫務中心106││││克）│甲基卡西│年5月16日航藥鑑│││││酮成分│字第0000000號毒││││││品鑑定書（見106││││││年度少連偵字第28││││││號卷第125頁）│├──┼────┼──────┼────┼────────┤│3│咖啡包│2包（驗餘總│第三級毒│交通部民用航空局││││淨重23.8924│品硝甲西│航空醫務中心106││││公克）│泮、3,4-│年6月21日航藥鑑│││││亞甲基雙│字第0000000號、│││││氧甲基卡│第0000000Q號毒品│││││西酮、氯│鑑定書（見106年│││││甲基卡西│度少連偵字第28號│││││酮等成分│卷第132至133頁│││││（硝甲西│）│││││泮成分，││││││純度低於││││││1％，不││││││計算毒品││││││之純質淨││││││重）││├──┼────┼──────┼────┼────────┤│4│iPhone廠│1支（含SIM│││││牌行動電│卡，門號0000│││││話│000000號）│││└──┴────┴──────┴────┴────────┘