裁判字號：臺灣高等法院106年重上更(一)字第82號民事判決
裁判日期：民國106年09月26日
裁判案由：返還買賣預留款
臺灣高等法院民事判決106年度重上更㈠字第82號上訴人 程水松 訴訟代理人 蕭介生 律師被上訴人 陳金蓮
陳林富美 陳肇發 陳肇英 鄭夙芬 鄭怡君 林 陳玉枝 陳玉秀 陳淑霞 陳淑錦 陳肇成 上十一人訴訟代理人 陳建州 律師被上訴人 陳肇崇
陳肇木 上列當事人間返還買賣預留款事件，上訴人對於中華民國104年
6月18日臺灣士林地方法院103年度重訴字第498號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人陳肇崇、陳肇木經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人固抗辯被上訴人於本院追加民法第102條第1項規定為請求權基礎，其表示不同意。惟被上訴人係依繼承、系爭契約之法律關係請求上訴人返還預留款，其起訴時主張特約事項第6條關於新臺幣（下同）1,000萬元之請求，附有塗銷抵押權設定登記之停止條件，嗣再主張塗銷抵押權設定登記如非屬停止條件，亦應為清償期之約定等語，僅在於定性特約事項第6條之法律性質，而補充其法律上之陳述，並未變更其訴訟標的，依上開規定，自不生訴之追加之問題。又當事人於第二審程序不得提出新攻擊防禦方法，固為民事訴訟法第447條第1項前段所明定。惟被上訴人於原審即為上開清償期約定之主張（原審卷第213頁反面－第214頁反面），並非於本院提出新攻擊防禦方法，上訴人抗辯被上訴人於本院始追加民法第102條第1項規定為請求權基礎，且此一主張為新攻擊防禦方法之提出，其不同意被上訴人為訴之追加及提出新攻擊防禦方法，容有誤會。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人於民國78年8月18日與其等之被繼承人 陳大江 簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），向陳大江買受所有坐落新北市○○區○○段○○○○號（重測前為臺北縣○○鎮○○○段○○○○段000000地號）等22筆土地（下稱系爭土地），約定總價2億1,353萬4,750元，並於特約事項第6條約定陳大江預留價款1,000萬元（下稱系爭預留款）在上訴人處，作為解決系爭土地於75年6月4日為訴外人 胡以婷 所設定1,000萬元本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）之清償專用款，陳大江負責多退少補，並塗銷系爭抵押權設定登記。系爭抵押權設定登記業經上訴人持臺灣板橋（新北）地方法院93年度訴字第421號判決（下稱系爭421號確定判決）於94年7月4日辦妥塗銷登記，系爭預留款全數未經支用，其返還之停止條件業已成就，或清償期業已屆至，陳大江已於80年1月24日死亡，被上訴人為陳大江之繼承人，上訴人自應將系爭預留款返還予被上訴人公同共有。爰依繼承、系爭契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人公同共有1,000萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即103年10月9日起算之遲延利息等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分，業經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，該部分非本院審理之範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約為雙務契約，陳大江負有先行塗銷系爭抵押權之義務，其既未履行，即不生多退少補之問題，上訴人自得依民法第264條規定為同時履行之抗辯。又陳大江塗銷系爭抵押權之義務自系爭契約簽訂時起即可辦理，其拒不塗銷系爭抵押權設定登記，係以不正當方法阻止其除去系爭抵押權登記之事實發生，應視為斯時條件已成就或清償期已屆至。被上訴人遲至103年9月30日始起訴請求上訴人返還系爭預留款，已逾15年之時效期間，其得拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於78年8月18日與陳大江簽訂系爭契約，向陳大江買
受所有系爭土地，約定總價2億1,353萬4,750元，並於特約事項第6條約定陳大江預留價款1,000萬元在上訴人處，作為解決系爭抵押權之清償專用款，陳大江負責多退少補，並塗銷系爭抵押權設定登記（原審卷第16-19頁）。
㈡系爭土地於75年6月4日設定1,000萬元之本金最高限額抵
押權予胡以婷，清償日期為76年6月2日。上訴人及系爭土地其他共有人起訴請求胡以婷塗銷系爭抵押權設定登記，經臺灣新北地方法院以系爭421號確定判決判命胡以婷應予塗銷，系爭抵押權設定登記業經上訴人持系爭421號確定判決於94年7月4日辦妥塗銷登記（原審卷第20-45頁）。
㈢陳大江於80年1月24日死亡，被上訴人為其全體繼承人，就系爭預留款債權尚未為遺產之分割（原審卷第12-15頁）。
四、被上訴人主張系爭抵押權設定登記業經塗銷，系爭預留款全數未經支用，其得請求上訴人將系爭預留款返還予被上訴人公同共有，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠被上訴人得否依繼承、系爭契約之法律關係，請求上訴人返
還系爭預留款？⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度台上字第1609號判決意旨參照）。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院28年上字第1740號判例參照）。
⒉系爭契約特約事項第6條約定：「乙方（即陳大江）預留價
款壹仟萬元正在甲方（即上訴人）處，於特約事項貳、參成就後，做為解決乙方與本不動產抵押權人胡以婷間，民國75年6月3日收件樹登字第09754號於75年6月4日設定抵押權登記權利價值本金最高限額壹仟萬元正之清償專用款，乙方負責多退少補，並塗銷抵押權登記」（原審卷第19頁）。
而上開特約事項第6條約定係由陳大江將其原應受領之買賣價款其中1,000萬元預留在上訴人處，待陳大江塗銷系爭抵押權設定登記後，始得請求上訴人給付該預留款，已據被上訴人陳述綦詳（原審卷第97頁），核與上訴人陳稱陳大江應負責塗銷系爭抵押權設定登記，1,000萬元係自買賣價款中扣除，上訴人僅係保管，陳大江塗銷系爭抵押權設定登記後始得向上訴人請求給付預留款等語相符（原審卷第97頁正、反面），並經承辦系爭土地買賣之代書即證人 廖哲良 於原審審理時證稱：依系爭契約第9條約定，陳大江應保證土地產權完整，因系爭土地上有系爭抵押權存在，且存續期間業已屆滿，經其詢問陳大江之代理人 陳朝榮 何以未塗銷，陳朝榮表示系爭抵押權為虛偽設定，實際上並無債務存在，其要求陳朝榮儘速辦理塗銷，陳朝榮即提出特約事項第6條作為解決方法，即上訴人將應給付之買賣價款保留1,000萬元暫不給付，由陳大江負責塗銷系爭抵押權設定登記，並以該預留款為給付，如所需款項逾1,000萬元，即由陳大江自行負擔超過1,000萬元之部分等語屬實（原審卷第189頁正、反面）。足證系爭預留款為系爭土地買賣價款之一部，為上訴人對陳大江已存在之債務，僅約定陳大江應於塗銷系爭抵押權設定登記後始得請求上訴人返還之，依上開說明，上訴人與陳大江係就已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時即系爭抵押權設定登記塗銷時履行，並非將系爭預留款給付義務之發生繫於將來不確定之事實，而以塗銷系爭抵押權設定登記為上訴人返還系爭預留款債務發生之停止條件，是特約事項第6條塗銷系爭抵押權設定登記之記載，應為上訴人與陳大江關於系爭預留款清償期之約定。
⒊上訴人及系爭土地其他共有人起訴請求胡以婷塗銷系爭抵押
權設定登記，經臺灣新北地方法院以系爭421號確定判決判命胡以婷應予塗銷，系爭抵押權設定登記業經上訴人持系爭
421號確定判決於94年7月4日辦妥塗銷登記，為兩造所不爭執，並有系爭421號確定判決、新北市地籍異動索引在卷可稽（原審卷第20-45頁）。系爭抵押權設定登記已於94年
7月4日塗銷，上訴人與陳大江約定之不確定事實業已發生，應認系爭預留款之清償期業已屆至。雖上訴人抗辯依特約事項第6條約定，陳大江負有塗銷系爭抵押權設定登記之義務，陳大江既未履行，其自得依民法第264條規定為同時履行之抗辯等語。惟所謂同時履行之抗辯，係指雙務契約當事人之一方，於自己所負之債務已屆清償期，經他方請求給付時，得於他方未為對待給付前，拒絕自己的給付而言。系爭預留款為系爭土地買賣價款之一部，特約事項第6條塗銷系爭抵押權設定登記之記載，則為上訴人與陳大江關於系爭預留款清償期之約定，已如前述，系爭抵押權設定登記之塗銷與系爭預留款之給付間，並非立於互為對待給付之關係，依上所述，自不生同時履行抗辯之問題。至陳大江未履行塗銷系爭抵押權設定登記之義務，系爭抵押權設定登記，係由上訴人及系爭土地其他共有人起訴請求胡以婷塗銷系爭抵押權設定登記，並於獲勝訴判決後持以辦妥塗銷登記一節，僅涉及陳大江是否違反系爭契約第9條、特約事項第6條約定之問題，對於系爭預留款之清償期業因系爭抵押權設定登記被塗銷而屆至之事實不生影響，上訴人抗辯其得依民法第264條規定為同時履行之抗辯，為不足採，被上訴人依繼承、系爭契約之法律關係，請求上訴人返還系爭預留款，核屬有據。㈡被上訴人系爭預留款之返還請求權是否已罹於時效而消滅？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條前段、第128條前段定有明文。
系爭抵押權設定登記於94年7月4日塗銷，系爭預留款之返還請求權於94年7月4日清償期屆至時始得行使，其消滅時效應自斯時起算，被上訴人於103年9月30日提起本件訴訟（原審卷第6頁），依上開規定，自未逾15年之時效期間。
⒉上訴人固抗辯陳大江塗銷系爭抵押權之義務自系爭契約簽訂
時起即可辦理，其拒不塗銷系爭抵押權，係以不正當方法阻止其除去系爭抵押權登記之事實發生，應視為斯時條件已成就或清償期已屆至，被上訴人之請求權已罹於時效而消滅等語。惟承前所述，特約事項第6條係上訴人與陳大江就已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時即系爭抵押權設定登記塗銷時履行，並非將系爭預留款給付義務之發生繫於將來不確定之事實，而以塗銷系爭抵押權設定登記為上訴人返還系爭預留款債務發生之停止條件，上訴人抗辯應視為於系爭契約簽訂時條件即已成就，容有誤會。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，固得類推適用民法第10
1條第1項規定，應視為清償期已屆至（最高法院87年台上字第1205號判例參照）。惟仍以因條件成就而受不利益之債務人，以不正當方法阻止該事實之發生，始足當之。系爭契約特約事項第6條塗銷系爭抵押權設定登記之記載，為上訴人與陳大江關於系爭預留款清償期之約定，業詳前述，系爭抵押權設定登記未予塗銷，系爭預留款之清償期即未屆至，陳大江即不得請求上訴人返還系爭預留款，則因該不確定事實發生即系爭抵押權設定登記被塗銷而受有不利益者為上訴人，並非陳大江。且陳大江於系爭契約簽訂後怠於履行其塗銷系爭抵押權設定登記之義務，僅單純不作為，參酌證人廖哲良於原審審時證稱：「（當時陳大江方有說抵押權是假的，既然是假的為何要有這樣的約款？）督促陳大江趕快去塗銷」等語（原審卷第190頁），及被上訴人陳肇發於原審審理時陳稱：「（塗銷抵押權既然是賣方負責，自訂約後有無向抵押權人交涉結算？）有，訂約後幾個月我與陳朝榮一起到中和找抵押權人，但是沒有找到人，我們去找了8、9次」「（訂約時抵押權當時已經到期，為何不訴請塗銷？）沒注意，簽約時也沒有談到是不是要提告，當時也不確定是真的假的抵押權」「（依照契約第9條的約定，本件土地有抵押權即為產權不清楚，為何不馬上塗銷？）契約簽了後，我們找不到抵押權人，而且還曾經寄過存證信函也沒人收，這樣的情況下無法塗銷」等語（原審卷第191頁），足徵陳大江於系爭契約簽訂後已試圖找尋抵押權人胡以婷，著手進行系爭抵押權設定登記塗銷相關事宜，自不得僅以其未訴請胡以婷塗銷系爭抵押權設定登記，即遽謂其故意以不正當之消極行為阻止系爭抵押權設定登記塗銷之事實發生。依上開說明，本件尚無類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至之餘地，上訴人執此抗辯系爭預留款之清償期應視為於系爭契約簽訂時即已屆至，被上訴人系爭預留款之返還請求權已罹於時效而消滅，其得拒絕給付，自無可採。
五、綜上所述，被上訴人依繼承、系爭契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人公同共有1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月9日（原審卷第68頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又陳大江於80年1月24日死亡，被上訴人為其全體繼承人，就系爭預留款債權尚未為遺產之分割，為兩造所不爭，依民法第1151條規定，被上訴人對於系爭預留款債權為公同共有，被上訴人起訴時即聲明請求上訴人應給付被上訴人公同共有1,000萬元本息（原審卷第6頁反面、第209頁反面），原審原判命上訴人應給付被上訴人1,000萬元本息，固有未洽，惟原審已於106年7月24日裁定更正為上訴人應給付被上訴人全體1,
000萬元本息（本院卷第139-140頁），該裁定並因上訴人依民事訴訟法第232條第3項規定不得抗告而告確定，本院自無就此再予糾正之餘地，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年9月26日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官郭顏毓法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年9月26日
書記官李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。