臺灣高雄地方法院98年度簡上字第473號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第473號刑事判決

裁判日期：民國98年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第473號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服民國98年4月24日本院高雄簡易庭98年度審簡字第2430號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第990號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國87年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年6月17日釋放出勒戒所，並經檢察官為不起訴處分確定；復因連續施用毒品案件再送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，續送強制戒治，於89年
1月29日釋放出戒治所，並提起公訴，經判處有期徒刑6月確定，於90年11月27日執行完畢；再因連續施用毒品案件，經判處有期徒刑8月，甫於92年4月23日縮短刑期執行完畢。詎其未戒斷毒癮，仍基於施用第一級毒品之犯意，於98年
2月1日中午12時許，在位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處，以摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於98年2月5日上午9時40分許，行經高雄市○○區○○路○號前（北門），因形跡可疑，為警盤查，當場扣得海洛因1包（檢驗前淨重0.143公克，檢驗後淨重0.133公克），並經甲○○同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，而依同法第455條之1第3項之規定，上開規定對於不服簡易判決而上訴者亦得準用之。而本件本院98年7月21日審理期日之傳票，已於98年6月30日送達上訴人即被告甲○○，此有送達證書1份附卷可稽（詳本院卷第25頁），被告經合法傳喚後，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然依同法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，當非刑事訴訟法第159條第1項之排除標的，應認具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第
1項亦有明文，依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函見解相同，可供參照）。而本件被告之尿液及持有之海洛因，經查獲之警察機關依先前轄區檢察署檢察長事前概括之選任，送請高雄市凱旋醫院加以檢驗，則高雄市凱旋醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物成品檢驗鑑定書（詳偵卷第7至8頁），應認具有證據能力。
三、被告於本院審理期日經合法傳喚雖未到庭，惟依其於警詢及檢察官偵查中之供述，對於上開犯罪事實均坦承不諱，且依其提出之上訴理由狀所載，亦自承警詢自白之真實性，此有筆錄2份、上訴理由狀1份附卷可稽（詳警卷第3頁、偵查卷第4頁、本院卷第4頁），且其於98年2月5日被查獲所採驗之尿液及所持有之白色分末1包，經送往高雄市凱旋醫院以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，尿液確呈嗎啡陽性反應，白色粉末則被檢出海洛因成分，此有該醫院濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可稽（詳偵卷第7至8頁），足認被告上開自白確與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。又被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年6月17日釋放出勒戒所，並經檢察官為不起訴處分確定，嗣復因連續施用毒品案件，再送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，續送強制戒治，於89年1月29日釋放出戒治所，並提起公訴，經判處有期徒刑6月確定，於90年11月27日執行完畢，再因連續施用毒品案件，經判處有期徒刑8月，甫於92年4月23日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可按（詳本院卷第13至15頁），被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，第4次犯本件施用第一級毒品海洛因之罪，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、按海洛因為屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得施用；又修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等治療程序，倘5年內已經再犯，經依法追訴處罰者，縱其第3次或第3次以上施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與上開「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有最高法院96年度台非字第32號判決意旨可資參照，而本件如上所述，被告已是第4次施用毒品，當無需再實施觀察勒戒或強制戒治等治療程序，是核被告本件施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，持有之低度行為被施用之高度行為所吸收，不另論罪。扣案海洛因1包（含包裝袋，驗後淨重
0.133公克），經送驗後，檢出海洛因成分等情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（詳偵查卷第
7頁），因海洛因係屬毒品，且包裝袋與海洛因毒品難以析離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分，因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。原審以本件事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，並以被告於犯罪未被發覺前，主動將海洛因1小包交付警方，嗣於檢察官偵查時，亦主動坦承施用第一級毒品海洛因，而願接受裁判之事實，認符合自首之要件，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知以新台幣1,000元為易科罰金之折算標準，其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘應以治療代替刑罰，及原判決量刑過重，應予從輕量處，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。
中華民國98年7月31日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官曾鈴媖法官鄭峻明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年7月31日
書記官吳韻芳附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。