裁判字號：臺灣彰化地方法院103年簡上字第144號民事判決
裁判日期：民國104年07月14日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣彰化地方法院民事判決103年度簡上字第144號上訴人 朋富翔 工程有限公司法定代理人 魏朋庠 訴訟代理人 李淵源 律師被上訴人祥俊環保事業有限公司法定代理人 陳美秀 訴訟代理人 陳建良 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國103年8月13日本院彰化簡易庭102年度彰簡字第537號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於所命上訴人給付超過新台幣壹拾壹萬捌仟陸佰貳拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人向訴外人聯鋼營造工程股份有限公司（以下簡稱聯鋼公司）承攬「中鴻鋼管新廠新建工程土建工程（以下簡稱中鴻新廠土建工程）」，並於101年4月10日簽立書面合約。上訴人將上開土建工程其中第9項次「普通土回填夯實（供給材料）」之工程（以下簡稱系爭工程）轉包予被上訴人施作（即由被上訴人次承攬），雙方約定依被上訴人回填土方之數量，按每立方公尺單價新台幣（下同）53元計算，並以實作實算之方式計付工程款。被上訴人於完成系爭工程後，前於第一次就施作數量5,000立方公尺請款時，係於101年7月31日開立金額278,250元（含稅）之統一發票向上訴人請款，上訴人如數給付，但於第二次請款時，上訴人卻拒絕給付，雖經催告，亦無效果。依上訴人所提聯鋼公司第12期工程估驗單之記載，上訴人就系爭工程最後與訴外人聯鋼公司結算之施作數量係39,732立方公尺，經扣除被上訴人未施作之數量666立方公尺（註：被上訴人於原審103年1月8日、103年2月12日言詞辯論期日及103年4月9日民事準備狀，均自陳其未施作完足之數量為666立方公尺，並提出扣除666立方公尺數量之計算式，惟於103年7月30日最後言詞辯論期日就此部分誤記為663立方公尺）及前已向上訴人請款之數量5,000立方公尺後，被上訴人就系爭工程尚得向上訴人請求之施作數量為34,069立方公尺，爰依承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付積欠之工程款1,805,657元【計算式：53元×34,069立方公尺＝1,805,657元】。並聲明：(1)上訴人應給付被上訴人1,805,657元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。(2)訴訟費用由上訴人負擔。(3)請准供擔保，宣告假執行。
二、上訴人在原審答辯略以：上訴人向訴外人聯鋼公司承攬中鴻新廠土建工程，而將其中回填土方部分之工程轉包予被上訴人，上開中鴻新廠土建工程施作面積共為49,095平方公尺，系爭工程施作之厚度為0.1518平方公尺，故總計回填土方之數量為7,453立方公尺（49,095×0.1518≒7,453），惟被上訴人有666立方公尺未施作，總計被上訴人實際已施作回填土方數量為6,787立方公尺，扣除被上訴人已請款之5,000立方公尺，上訴人僅餘1,787立方公尺未付款，工程款計為94,711元。然上訴人於101年5、6月間發現被上訴人之施工有瑕疵，瑕疵部分為被上訴人回填土方未做底壓實，讓運載爐石之車輛塌陷無法進廠，此部分瑕疵上訴人於被上訴人第一次請款時有扣款。被上訴人於系爭工程第二階段之工程，仍有下列施工瑕疵：1.於回填土方時，怪手損害抗風柱、地樑、結構主柱等致多處水泥缺角，需待泥作整修。2.爐石下方回填土需新進料土方做底壓實，被上訴人不按實施作，使用公共區開挖細砂回填，產生較鬆軟之地面，使載運爐石車輛進工地卸貨時半數以上車輛下陷，致上訴人須增派怪手整日在工地待命救援，來回走動推車計3日，推車時損壞他方車斗。上開瑕疵，使上訴人多支出：1.泥作整修費5,000元。2.壓路2次各半日計一日1萬元。3.怪手3日，一日8,500元，共25,500元。另兩造曾約定上訴人介紹聯鋼公司向被上訴人購買土方，如成交被上訴人允諾給予上訴人每立方公尺5元之佣金，嗣後被上訴人出賣4萬立方公尺之土方給聯鋼公司，應給予上訴人佣金20萬元，上訴人主張以上開施工瑕疵費用及佣金與應給付被上訴人之工程尾款94,711元互相抵銷，抵銷後被上訴人已無可請求之報酬等語。並聲明：(1)駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。(2)訴訟費用由被上訴人負擔。(3)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決認依證人即聯鋼公司工程師 吳振源 證述第7期工程估驗單所載數量並未包含遭遇風災、坍塌補做的數量，因為遭遇風災、坍塌，聯鋼公司與上訴人有達成協議在第8期、第9期估驗時才補給上訴人，事實上上訴人在第7期估驗當時就已經完成系爭工程，至於第8、9期估驗純粹是因風災、坍塌而重新開挖補做的工程部分來做估驗而補給上訴人等語，而依聯鋼公司101年10月31日第7期工程估驗單，有關系爭工程合計完成數量為30,108立方公尺，除被上訴人自認其中有666立方公尺未施作外，其餘29,442立方公尺（30,108-666=29,442）均應認係被上訴人所施作，而第12期工程估驗單，有關系爭工程合計完成之數量計為39,732平方公尺，則系爭工程因遭遇風災而坍塌補做的數量即為9,624立方公尺（39,732-30,108=9,624）。又依證人 謝冠群 、吳振源、 黃水明 於原審之證述，堪認被上訴人就系爭工程風災坍塌補做之部分亦有施作，惟兩造均無法舉證證明其各自施作之數量，應認兩造就風災補作工程應各有半數即4,812立方公尺（9,624÷2=4,812）之施作數量，因認系爭工程被上訴人實際施作之數量共34,254立方公尺（29,442+4,812=34,254）。扣除被上訴人已請款並獲付款之5,000立方公尺，上訴人就其餘工程數量迄未支付被上訴人，則被上訴人依兩造間之承攬契約關係得向上訴人請求給付之工程款為1,550,462元【計算式：53元×（34,254立方公尺－5,000立方公尺）＝1,550,462元】。又上訴人確有代被上訴人墊支代叫壓路機之費用34,062元，上訴人僅減縮請求被上訴人償還10,000元，並以之與系爭工程承攬報酬抵銷，為有理由，經扣除該抵銷金額後，被上訴人得請求上訴人給付之系爭工程款為1,540,462元【計算式：1,550,462元－10,000元＝1,540,462元，註：按原審判決得心證理由欄㈤所載之計算式計算結果，認被上訴人得請求上訴人給付之工程款為1,540,462元，故原判決主文第一項判命被告應給付原告新臺幣1,540,642元，應係誤載】。從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付1,540,462元，及自支付命令送達翌日即102年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，而予駁回。（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付1,805,657元，第一審判命上訴人應給付被上訴人1,540,462元，被上訴人就其敗訴部分，未上訴；上訴人就其敗訴部分，僅於原審命上訴人給付超過84,711元本息部分提起上訴，故兩造未上訴之部分，均業已確定）。
四、上訴人因而提起上訴，上訴意旨略以：
(一)兩造係約定依被上訴人回填土方之數量，按每立方公尺單價53元計算，並以實作實算之方式計付工程款，是被上訴人自應就其實際施作之數量負舉證責任，被上訴人雖於原審提出聯鋼公司第7期工程估驗單為憑，惟查第7期工程估驗單項次9所示之數量30,108立方米，乃上訴人在101年10月31日以前所累計施作之數量，並非被上訴人所施作之數量，原判決未實際調查被上訴人施作之正確數量，僅憑上訴人累計施作數量之估驗單即認定被上訴人施作之數量，不免速斷。
(二)被上訴人於102年8月16日提出之支付命令聲請狀事實理由欄內已記載其承攬之回填土方工程數量為12,000元立方公尺；另其於102年1月18日寄發之鹿港彰濱郵局第8號存證信函亦載明第一次工程款數量為5,000米，第2次工程款數量為7,000米，是被上訴人施作之數量至多亦不逾12,000立方米。況被上訴人早在101年5月就已經完成系爭工程(見原審103年1月8日言詞辯論筆錄第2頁)，其於工程施作完成後應已大抵知悉自己施作之數量，是其嗣後於存證信函及支付命令內容主張之數量，應視為其自認之實際施作之數量，逾12,000立方米之部分即非其施作之數量。
(三)上訴人與聯鋼公司簽立之中鴻鋼管新廠土建工程合約項次9普通土回填夯實(供給材料)之施作內容包含基礎開挖土方回填（即將開挖取出之原土回填至原本未開挖前之高度3.76米），及供給材料回填（即將外地載運而來之土方回填至聯鋼公司設計之高度4.05米），上訴人僅將供給材料回填之部分轉包予被上訴人，其餘基礎開挖土方回填之部分係上訴人自行僱用證人黃水明施作，上開事實除有證人黃水明及聯鋼公司工程師吳振源可證外，從被上訴人訴訟代理人於原審102年12月18日言詞辯論時詢問證人即聯鋼公司工地主任謝冠群之內容「基礎開挖回填部分，是否應該先由被告公司回填相當高度的土方，再由原告進行土方回填」，亦可得知被上訴人僅施作供給材料回填部分。是被上訴人施作之數量應為廠房設計高度之4.05米減去未開挖前之高度3.76米再乘以廠房面積所得出之數量（計算式：4.05米-3.76米×廠房面積）。
(四)對於原審認定之抵銷範圍皆不爭執，本件上訴僅針對被上訴人實際施作之數量到底係多少為爭執。蓋兩造之間的工程合約是實做實算，被上訴人做多少就向上訴人請款多少，原審以上訴人公司向聯鋼公司請款的數量當作被上訴人施作的數量，係錯誤之認定，本件應該要由被上訴人證明實際施作的數量是多少。上訴人只有針對原審判命給付1,455,931元上訴，其餘部分不上訴。就不上訴的金額部分，是上訴人自己在原審當中計算被上訴人施作的數量7,453立方米扣除被上訴人未施作的666立方米，乘以每立方米53元，為359,711元，再扣除原審認定得抵銷之一萬元及先前已經給付的265,000元，即84,711元。
(五)上訴人將與聯鋼公司合約第9項，普通土回填夯實的部分轉包給被上訴人的範圍，係就上訴人與聯鋼公司所簽定第9項次的工程，包括開挖土方回填以及供給材料回填，上訴人只把其中供給材料回填的部分轉包給被上訴人，所以實做數量是要扣除上訴人自己所作的開挖回填的部分。這部分被上訴人自己在原審102年12月18日言詞辯論詢問證人時，就有詢問證人謝冠群「基礎開挖回填部分是否應先由被告公司回填相當高度的土方，再由原告進行土方回填」，可見被上訴人自己就這點知之甚明。現在居然要把上訴人施作的數量，也算進被上訴人施作的數量，顯然不合理。另外請被上訴人提供在本件系爭工程中，被上訴人到底派了多少人力、多少機具、施工多少天數的相關資料。
(六)與聯鋼公司合約項次九的部分，101年10月30日被上訴人停止施工之前，除了轉包給被上訴人外，並無找其他人來施作，被上訴人在101年5月就已經完工，就合約第九項次供給材料回填的部分，全部都是委託給被上訴人施作，101年5月以前沒有委託給其他人施作。
(七)另依證人謝冠群於104年5月13日準備程序期日之證述，足認供給材料回填數量依聯鋼公司提供之圖說計算之結果為9,69
1.25立方公尺，且風災導溝開挖後之回填亦非被上訴人所施作。是本件被上訴人施作之供給材料回填數量應為9,691.25立方公尺扣除兩造於原審所不爭執由上訴人自行僱工施作之666立方公尺，故被上訴人就系爭工程之實際施作數量即為9,025.25立方公尺（計算式：9,691.25-666=9,025.25）。
而被上訴人前就系爭工程第一階段主廠房結構體工程施作數量5,000立方公尺部分，已向上訴人請款並獲付款，則被上訴人依兩造間之承攬契約關係得向上訴人請求給付之工程款為213,338元（計算式：53×【9,025.25-5,000】=213,338），上開金額再扣除上訴人得主張抵銷之費用10,000元後，被上訴人實際得請求上訴人給付之工程款為203,338元（計算式：213,338-10,000=203,338）等語。並聲明：(1)原判決關於命上訴人應給付被上訴人1,455,931元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(3)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
五、被上訴人於本院答辯略以：
(一)被上訴人早於103年4月9日提出原審準備狀中表明所以主張實作數量為12,000立方公尺，理由為無法知悉上訴人向訴外人聯鋼公司請求結算之數量之故。嗣被上訴人既於訴訟中逐漸得知實際工作數量，自得依實作數量請求。被上訴人關於實作數量之更改為主張之變更，仍應就主張負舉證責任，亦已盡舉證責任，並非對上訴人主張之事實為自認，上訴人上訴理由稱被上訴人應受原主張之拘束云云，容有誤解，其上訴非有理由。
(二)上訴人與訴外人聯鋼公司簽立之中鴻新廠土建工程合約及兩造所不爭執之聯鋼公司第7期、第12期工程估驗單記載之內容，開挖工程乃屬上訴人向訴外人聯鋼公司所承攬系爭工程以外之第7項工程(開挖、堆置)，該工程項次與被上訴人向上訴人承攬施作之第9項系爭工程(回填夯實)並非同一工程，業經原判決認定。上開估價單所載「供給材料」，係指所需土方由聯鋼公司供應，不論來源為原地開挖或外購均同，上訴人所主張之證人黃水明業於原審證稱僅代上訴人叫「懋霖工程行」的壓路機於101年7月7日、7月12日、9月1日、9月6日、9月15日及9月17日補做有部分被上訴人未回填到土方之工作，總計施工時數為3日又4.5小時，所需費用僅為34,062元。並無上訴人所指承攬基礎開挖土方回填之工作。
(三)被上訴人向上訴人所承攬系爭「回填夯實」工作，回填所需「材料」係由訴外人聯鋼公司提供，不論為原地開挖所得或外購均同。訴外人聯鋼公司回填所需外購之土方材料，係另向被上訴人之關係企業即「台璋股份有限公司」購買，購買數量(實方)為41,835立方公尺，單價為每立方公尺186元。
上開數量台璋公司已足額提供，被上訴人並已回填夯實於工地現場，數量已逾系爭第12期估價單所載「普通土回填夯實
(供給材料)」之完成數量39,732立方公尺，縱僅以聯鋼公司外購土石材料之數量認定被上訴人所施做回填夯實工作之數量，亦足認被上訴人確有施作原判決所認定34,254立方公尺數量土方之回填夯實無疑。
(四)至上訴人主張所自行施工之原開挖土石回填夯實，其工作項目應為系爭第12期估價單所載第7、8及11項之工作，此由證人謝冠群於原審103年6月11日證稱：「證人確實有居中協調讓原告公司去次承攬主廠房區及成品倉庫區回填夯實工程。」、「證人當初協調兩造就主廠房區及成品倉庫區的供給材料回填。原告公司確實有做供給材料回填，證人確實有讓原告公司去做積水部分回填，原告公司也確實有做積水部分的回填。至於積水部分回填並不是證人當初協調兩造讓原告公司去做的部分，而是額外讓原告公司去做的。聯鋼公司就額外施作的數量工程款，全部都算給被告公司。」及證人吳振源於同日證稱：「被告公司是在基礎（廠房的柱墩、基礎地樑）做完以後，將契約書第9項工程轉包給原告公司施作，第9項就是主廠房區及成品倉庫區的普通土方回填夯實。」均足見上訴人已將第9項工程轉包被上訴人，如何尚有自行施工之必要？若其自行施工，又如何區別計算被上訴人之工作數量？上訴人之主張顯非可採。
(五)又依上訴人主張，其所開挖之土石應先行回填，其後再由被上訴人以聯鋼公司所供應之土石材料回填夯實。然由上訴人主張委其施工之證人黃水明提出原審之統一發票可知，在101年6月8日及6月30日固有「怪手工資」之統一發票，可認上訴人有開挖之實，然直至101年7月31日方有係用於夯實工作之「震動機粗工」統一發票(參照原審卷186、187頁)。黃水明於103年4月9日亦於原審證稱：「我是就基礎開挖到回填土提供施作機具。挖土機是證人提供的，其他部分是證人代被告公司叫砂石車、壓路機及相關車輛來工地施作工程。原告公司做回填土有部分有空的部分沒有回填到土方，所以被告公司有叫證人去補做這部分回填工程，證人補做天數及請款金額忘記了。另外證人有代被告公司叫懋霖工程行的壓路機施作土方夯實的工作。證人代被告公司叫懋霖工程行施作的時間及工作天為民國101年7月7日是工作一天、7月12日是工作一天、9月1日是工作半天、9月6日是工作半天、9月
15日是工作1.5小時、9月17日是工作3小時。上開壓路機是原告公司為了回填土方需要施作，由原告公司委託被告公司代叫，被告公司再轉由證人代叫懋霖工程行的壓路機來施作。」果上訴人所開挖之土石先於被上訴人回填夯實，如何可能遲至101年7月7日始以壓路機夯實土方？足見上訴人稱就第9項工作亦有施作云云，除被上訴人所不爭執為上訴人補做之部分外，其餘主張並非實在。
(六)至上訴人所主張工地原高程及完工高程云云，在施工前被上訴人根本即不曾見過上訴人所主張之施工圖，亦不曾與上訴人有依高程計算施工數量之合意。從一開始承攬工作，兩造即合意以聯鋼公司就第9項工作之結算數量為上訴人工作數量認定之標準。上訴人於開挖現場後根本即未將所開挖另行堆置之土方先行回填夯實，在被上訴人已就開挖位置回填夯實，並再填土夯實至聯鋼公司所要求位置後，上訴人方再來空言主張被上訴人所完成之回填夯實工作大部分為其所完成云云，其主張實非可採。
(七)就供給材料回填夯實部分，對聯鋼公司所提出之計算數量，即9,691.25立方公尺，沒有意見，但是就超過9,691.25立方公尺之施作數量，聯鋼公司亦是將其列入合約項次9供給材料回填夯實內，被上訴人認為就超過9,691.25立方公尺的部分，有半數也應列為被上訴人所施作，才符合公平。因為原地整平的回填夯實是以平方米計價，從第七期估驗單第11項來看，計算數量是49,903平方公尺，乘以厚度0.1182公尺，得出5,803立方公尺，該部分全部都是被上訴人施作的，另外風災部分，被上訴人主張施作數量為3萬立方公尺，其中一半數量即1萬5千立方公尺為被上訴人所施作，故被上訴人全部施作的數量為30,495立方米等語。並聲明：(1)上訴駁回。(2)上訴費用由上訴人負擔。
六、被上訴人於原審主張上訴人向聯鋼公司承攬中鴻新廠土建工程，雙方並於101年4月10日簽立書面工程合約，上訴人將上開土建工程其中之項次9普通土回填夯實（供給材料）工程全部轉包予被上訴人施作（即由被上訴人次承攬），雙方約定依被上訴人回填土方之數量，按每立方公尺單價53元計算，並以實作實算之方式計付工程款。被上訴人就其中施作數量5,000立方公尺部分業於101年7月31日開立金額278,250元（含稅）之統一發票向上訴人請款，並獲付款，其餘之工程款則均尚未給付。被上訴人就系爭工程第二階段成品倉庫區土方回填工程，確有666立方公尺未施作完成，而上訴人與聯鋼公司簽訂之中鴻新廠土建工程有關合約項次9普通土回填夯實（供給材料）工程部分，聯鋼公司最後結算給上訴人之數量為39,732立方公尺等情，除有中鴻新廠土建工程合約書（原審卷第101至113頁）、被上訴人公司所開立已施作5,000立方公尺工程之請款發票（原審卷第120頁）、聯鋼公司中鴻新廠土建工程第12期工程估驗單（原審卷第132頁）等在卷可稽，亦據兩造所不爭執，堪信為真實。
七、本件上訴人對於原審所認定上訴人得抵銷之範圍均不爭執，僅爭執就系爭工程被上訴人實際施作之數量究竟為何（見本院卷第25頁反面），故本案爭點厥為：被上訴人就系爭工程實際施作之數量究為若干？除系爭工程外，其餘中鴻新廠土建工程有無由被上訴人施作、而得向上訴人請求給付工程款之部分？如有，得請求之數量為何？上訴人提起上訴請求將原審判命上訴人給付超過84,711元部分之裁判均廢棄，改為判決駁回被上訴人一審之訴，有無理由？茲分述如下：
(一)經查，上訴人將系爭工程全部轉包給被上訴人施作，而未委託他人施作等情，業據上訴人自承在卷（本院卷第26頁反面），堪認除兩造所不爭執被上訴人未施作之666立方公尺外，系爭工程確均為被上訴人所施作。雖聯鋼公司就中鴻新廠土建工程合約項次9部分，最後結算給上訴人之數量為39,732立方公尺，惟聯鋼公司工地主任謝冠群於本院證稱：「(問：【提示上訴人104年3月31日陳報狀所附聯鋼公司備忘錄】該表格是否為你製作？)是的。(問：請說明該表格廠房內供給材料回填數量計算表是如何計算？)此部分是在計算聯鋼公司與朋富翔公司有關合約項次9普通土回填夯實中，有關供給材料的實際體積，計算的方式是以主廠房與成品倉庫區需要回填的面積共49,055平方公尺，就是面積再乘以所有需要回填的高度，扣掉廠房基礎混凝土的體積，最後得出的9,
691.25就是全部供給材料實際回填的體積。(問：有關廠房內風災導溝開挖及回填數量計算表是如何計算？)這是因為當初風災，大約是101年7、8月間，風災導致工地積水，所以有請朋富翔公司開挖導溝排水，該計算表就是計算開挖回填的體積，但此部分跟聯鋼公司與朋富翔公司合約項次9並沒有關係，是因為風災請朋富翔多做的部分，該部分不在原來的合約裡面，是因為導溝開挖回填的價格與原本合約項次9的價格差不多，所以我就跟朋富翔公司的負責人協議將風災導溝開挖回填的數量，全部計算到合約項次9的數量裡面，一起請款。(問：朋富翔公司廠房內供給材料回填，在風災之前都已經完工？)不是。因為是風災發生，之後開挖導溝把水排出去後，才能去完成基礎的混凝土。所以合約項次9普通土回填夯實(供給材料)一定是在風災導溝開挖回填之後才能夠施作。…(問：供給材料回填的部分，實際體積是9,691.25立方米，給朋富翔第七期的請款單是30,108立方米，是否包含部分風災導溝開挖回填的數量在內？)是的。(問：吳振源於原審證稱『第七期30,108立方米並沒有包括遭遇風災補做的數量，吳振源說風災補做的數量，聯鋼公司是與朋富翔公司協議在第八期、第九期補給被告公司』？)應該不是這樣，估驗單所寫的數量，有時會先跟廠商協議先撥款給他們，不見得與實際施作數量吻合，必須等到結算最後一期，才能確定實際施作的數量及金額。(問：剛稱有要求祥俊公司把朋富翔沒有完全填平的導溝以供給材料直接填平，是否會導致祥俊公司供給材料回填的體積增加？)數量不會增加，只是施工困難度會增加，因為路面不平整，數量不會增加，因為原地有開挖出來的土方，本來就應該要回填平整。(問：原地開挖土方回填整平與供給材料回填夯實，是否是不同的工作？)是的。(問：原地開挖土方回填整平，是否也應該要計算在證人所提計算表，風災導溝開挖回填數量內？)不是。…(問：廠房內風災導溝開挖回填數量計算表裡面的總數量，開挖數量18,085、回填總數11,955，該11,955立方米是否是原土開挖回填的數量？)不清楚原土開挖的意思。這是風災導溝開挖的數量18,085換算成第9項的單價給付，也就是18,085×39元會等於11,955×59的意思。因為開挖與回填的單價不同，回填的單價比較高，所以L的部分才會用K乘以39/59，得出開挖的數量。」等語（見本院卷第74頁反面至76頁反面），證人謝冠群為聯鋼公司中鴻新廠土建工程之工地主任，對於該工程施工過程自有相當程度之了解，就其證述內容復提出工地高程、排水系統與圍牆範圍平面圖（本院卷第68至69頁）、廠房內供給材料回填數量計算表（本院卷第70頁）、廠房內風災導溝開挖回填數量計算表（本院卷第71頁）等詳為計算系爭工程及廠房內風災導溝開挖回填實際施作之數量，且證人與兩造均無利害關係，於本院作證前復經具結，其證詞應堪採信。足見聯鋼公司中鴻新廠土建工程第12期工程估驗單，雖記載合約項次9普通土回填夯實(供給材料)合計完成數量為39,732立方公尺，然該數量包含與原契約無關、證人謝冠群於原契約外額外要求上訴人施作之風災導溝開挖回填之數量30,040.75立方公尺（本院卷第67頁）。從而，聯鋼公司就系爭工程最後實際結算給上訴人公司之數量應為9,691.25立方公尺（39,732-30,040.75=9,691.25）。上訴人既將系爭工程全部轉包予被上訴人施作，就系爭工程最後結算之實際施作數量9,691.25立方公尺，扣除兩造所不爭執被上訴人未施作之666立方公尺，則其餘9,025.25立方公尺全部係由被上訴人所施作乙節，應堪認定。
(二)證人吳振源雖於原審103年6月11日言詞辯論期日具結證稱：證人就上訴人向聯鋼公司承攬的工程是擔任內業人員，負責估驗、品管等事項，聯鋼公司第7期工程估驗單普通土方回填夯實部分的數量30,108立方公尺，並沒有包含遭遇風災、坍塌補做的數量，因為遭遇風災、坍塌，聯鋼公司與上訴人有達成協議在第8期、第9期估驗時才補給上訴人，事實上上訴人在第7期估驗當時就已經完成第9項工程的工項，至於第
8、9期估驗純粹是因為風災、坍塌而重新開挖補做的工程部分來做估驗而補給上訴人等語（原審卷第181至182頁），惟證人吳振源係聯鋼公司之內業人員，就上訴人向聯鋼公司承攬的中鴻新廠土建工程僅負責估驗、品管之工作，而證人謝冠群就合約項次9聯鋼公司第7期估驗單所載30,108立方公尺之數量，及最後結算給上訴人之數量39,732立方公尺，已詳為說明「估驗單所寫的數量，有時會跟廠商協議先撥款，不見得與實際施作數量吻合，必須等到結算最後一期，才能確定實際施作的數量及金額」、「合約項次九普通土回填夯實(供給材料)一定是在風災導溝開挖回填之後才能夠施作，因為是風災發生，之後開挖導溝把水排出去後，才能去完成基礎的混凝土」、「合約項次9最後結算的數量，包含證人額外要求上訴人施作之風災導溝開挖回填之數量30,040.75立方公尺」等語，已見前述。足見證人吳振源證稱上訴人在第7期估驗當時就已經完成合約項次9工程的工項，總計數量為30,108立方公尺，其餘9,624立方公尺（39,732-30,108=9,624）均為上訴人針對合約項次9遭遇風災坍塌補做之數量等語，與證人謝冠群於本院之證述不符，因證人謝冠群為聯鋼公司中鴻新廠土建工程之工地主任，風災導溝之施作又係證人謝冠群協調上訴人於合約外額外施做，對於上開工程之施作過程自較證人吳振源了解，且亦提出圖面及計算方式針對施作數量詳為說明，其證詞自較證人吳振源於原審之證述可信。從而，原審依證人吳振源之上開證詞，認定被上訴人就系爭工程於風災發生前已施作30,108立方公尺，而風災發生後補做之數量為9,624立方公尺（39,732-30,108=9,624），即有誤會。
(三)被上訴人主張超過普通土回填夯實(供給材料)9,691.25立方公尺之施作數量，聯鋼公司亦是將其列入合約項次9供給材料回填夯實內，就超過9,691.25立方公尺的部分，有半數也應列為被上訴人所施作。另因為原地整平的回填夯實是以平方米計價，從第七期估驗單第11項來看，計算數量是49,903平方公尺，乘以厚度0.1182公尺，得出5,803立方公尺，該部分全部都是被上訴人施作的，另外風災導溝開挖回填部分，被上訴人主張全部施作數量3萬立方公尺中，有半數量即1萬5千立方公尺為被上訴人所施作，故被上訴人全部施作的數量為30,495立方米云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。被上訴人主張原地整平的回填夯實5,803立方公尺、風災導溝開挖回填數量1萬5千立方公尺均為其所施作，既為上訴人所否認，則應由被上訴人負舉證責任。本院基於下述理由，認被上訴人此部分舉證尚有不足，其主張除系爭工程之9,691.25立方公尺外，尚有施作原地整平回填夯實5,803立方公尺、風災導溝開挖回填1萬5千立方公尺，均不足採信：
1.查被上訴人此部分主張，無非係舉聯鋼公司之計算式及證人謝冠群於原審之證述為其證據方法（見本院卷第91頁），然查，證人謝冠群於原審103年6月11日言詞辯論期日具結證稱：「(問：101年7、8月間成品倉庫區於開挖地基後未回填之前有積水情形，基礎做好後請被告【即上訴人】回填，因為被告沒有時間回填，證人是否有請原告【即被上訴人】協助回填土方，該部分的土方包含開挖出來的土方及聯鋼公司供給的土方？)時間部分證人不記得，證人確實有要求原告去回填土方。(問：證人要求原告施作上開回填工程，其回填數量多少、是否有被告所出具的簽單？施作的時間？)無法答覆上開問題，證人不清楚被告有無簽單，原告就上開部分回填數量，證人不清楚。(問：原告是否只有做供給材料回填而已，供給材料數量是多少？)證人無法確定原告只有做供給材料回填的部分，因為證人無法知道兩造間就該部分承攬工程細部內容，證人只有確定原告公司在現場施作，證人確實有協調原告施作，因為聯鋼公司跟被告有合約關係，就聯鋼公司而言全部工程，證人認為全部都是由被告公司施作完成。(問：證人是否曾要求被告就供給材料回填部分讓原告來施作？)證人當初協調兩造就主廠房及成品倉庫區的供給材料回填。原告確實有做供給材料回填，證人確實有讓原告去做積水部分的回填，原告也確實有做積水部分的回填，至於積水部分回填並不是證人當初協調兩造讓原告去做的部分，而是額外讓原告去做的，聯鋼公司就額外施作的數量工程款，全部都算給被告。」等語（見原審卷第179至180頁），雖可認定成品倉庫區於開挖地基後未回填之前有積水情形，證人確有協調被上訴人施做積水部分的回填，被上訴人也確實有做積水部分的回填，惟證人謝冠群於本院104年5月13日準備程序再次到庭具結證稱：「(問：就廠房內風災導溝開挖回填，在你擔任工地主任期間，有看到祥俊公司的人針對該部分在施工嗎？)印象中沒有看到。(問：於原審103年6月11日開庭證稱，『證人確實有讓原告公司去做積水部分回填，原告公司也確實有做積水部分的回填？』)該部分不是導溝的開挖及回填，是導溝開挖回填完之後，因為朋富翔應該要將地整平，但是朋富翔並沒有將地整很平，有留一條基礎，沒有完全填平，當時工地又在趕工，所以我有請祥俊公司直接把供給材料直接回填於基礎上方。…(問：剛稱有要求祥俊公司把朋富翔沒有完全填平的導溝以供給材料直接填平，是否會導致祥俊公司供給材料回填的體積增加？)數量不會增加，只是施工困難度會增加，因為路面不平整，數量不會增加，因為原地有開挖出來的土方，本來就應該要回填整平。」等語（見本院卷第75頁及其反面），足見證人於原審所稱確實有協調被上訴人施做積水部分回填，係指風災導溝開挖回填完之後，因上訴人有留一條基礎，沒有完全填平，故證人直接指示被上訴人將供給材料之土方回填於基礎上方，此部分既係被上訴人依證人謝冠群之指示而施作，則兩造就此部分被上訴人依第三人指示額外施作之工程項目是否成立契約關係，而得由被上訴人向上訴人請求給付此部分工項之承攬報酬，已非無疑，況依證人謝冠群上開證述內容，被上訴人施作供給材料回填土方之數量並不會因此而增加，而上訴人與聯鋼公司及兩造間之承攬契約，就工程款項既均係以開挖、回填土方之數量來計算工程款，則被上訴人雖依證人謝冠群指示直接將供給材料土方回填於上訴人所留未完全填平之導溝基礎上方，導致施工困難度增加，惟因回填之供給材料土方數量未增加，故應不影響上訴人得向聯鋼公司請款之金額，從而，亦不影響被上訴人得向上訴人請款之金額。更何況被上訴人亦未能舉證證明上開額外施作、僅「增加被上訴人施工困難度」之工程數量究竟為何，其據此主張風災導溝開挖回填有半數即1萬5千立方米為其所施作，並未提出任何證據以資證明，不足採信。
2.至於上訴人主張其尚有施作5,803立方公尺之原地整平回填夯實工程，亦無非舉證人謝冠群於原審之上開證述為其論據。惟查，證人謝冠群於本院準備程序中具結證稱：「(問：原地開挖土方回填整平，與供給材料回填夯實，是否是不同的工作？)是的。(問：原地開挖土方回填整平，是否也應該要計算在證人所提計算表，風災導溝開挖回填數量內？)不是。」等語（見本院卷第76頁）。足見上訴人於風災導溝開挖回填完後，未將土地整平，留有一條基礎沒有完全填平，而由被上訴人以供給材料之土方直接填平，該部分「增加被上訴人施工困難度」之工程，除不應計入上訴人「風災導溝開挖回填」工程之數量外，亦不應計入「原地開挖土方回填整平」工程之施作數量。此外，上訴人復未能舉證證明其確有施作「原地開挖土方回填整平」之工程，其逕舉聯鋼公司第七期工程估驗單第11項次「基床整平夯實」數量為49,903平方公尺（見原審卷第117頁），乘以厚度0.1182立方公尺，得出5,803立方公尺，即為被上訴人就「原地開挖土方回填整平」工程之施作數量，尚乏依據，不足採信。
(四)綜上所述，本件被上訴人就系爭工程實際施作之數量，為9,
025.25立方公尺（9,691.25-666=9,025.25），應堪認定。至於上訴人與聯鋼公司就中鴻新廠土建工程合約，除系爭工程以外之其他工程，以及風災後證人謝冠群額外要求上訴人施作之風災導溝開挖回填工程，均無證據證明被上訴確有施作。本件被上訴人實際施工之數量為9,025.25立方公尺，扣除前已領款之5,000立方公尺，尚餘4,025.25立方公尺未請款，金額共為213,338元（4,025.25×53元=213,338元，元以下四捨五入），再扣除上訴人得主張抵銷之代叫壓路機費用10,000元，被上訴人得請求上訴人給付之承攬報酬即為203,338元，故被上訴人依承攬契約請求上訴人給付203,338元，及自支付命令送達翌日即102年9月11日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上訴人僅於原審命上訴人給付超過84,711元本息部分提起上訴，原審除上訴人未上訴而已確定部分外，所命給付超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，於上訴人上訴範圍內（即原審命上訴人給付1,455,931元本息部分），原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別為假執行、免為假執行之宣告，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決除確定部分外，命上訴人於給付118,627元本息之範圍內為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第1項、第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國104年7月14日
民事第一庭審判長法官康弼周
法官廖政勝法官沙小雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國104年7月14日
書記官陳佳宏