裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第12378號民事判決
裁判日期：民國97年07月16日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第12378號原告丁○○訴訟代理人 邱俊哲 律師被告己○○
甲○○兼上一人訴訟代理人乙○○被告庚○○○兼上一人訴訟代理人辛○○當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國97年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○○應將坐落臺北市○○區○○段一小段第一五八地號土地上門牌臺北市○○區○○街臨五七之九號如附圖所示編號二八面積四二平方公尺之建物拆除，並與甲○○、乙○○遷離，將土地返還予原告及其共有人。
被告辛○○應將坐落臺北市○○區○○段一小段第一五八地號土地上門牌臺北市○○區○○街臨五七之十三號如附圖所示編號二九面積二點五平方公尺之建物拆除，並與庚○○○遷離，將土地返還予原告及其共有人。
訴訟費用由被告己○○、甲○○及乙○○連帶負擔百分之九十四，餘由被告辛○○及庚○○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾貳萬元為被告甲○○、乙○○、己○○供擔保，第二項於原告以新臺幣叁萬元為被告庚○○○、辛○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○、乙○○、己○○如以新臺幣壹佰伍拾伍萬肆仟伍佰零陸元，被告庚○○○、辛○○如以新臺幣玖萬貳仟伍佰叁拾元，分別為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款及第2項定有明文。本件原告丁○○起訴原請求被告戊○○、甲○○應將坐落臺北市○○區○○段第158（下稱系爭土地）、158-1地號土地上門牌臺北市○○區○○街臨57之9號建物（下稱系爭57之9號建物)拆除，將土地返還予全體共有人；請求被告辛○○、丙○○應將坐落上開土地上門牌臺北市○○區○○街臨57之13號建物(下稱系爭57之13號建物)拆除，將土地返還予全體共有人；上開被告並與其他被告乙○○(原載 邱靜惠 ，嗣更正為乙○○）遷離上開土地(卷㈠第4頁)。嗣於民國96年6月6日具狀變更請求被告乙○○應將坐落系爭土地上之系爭57之9號建物如附圖編號28號面積42平方公尺建物拆除，並與甲○○一併遷離，將土地返還全體共有人；被告辛○○應將坐落系爭土地上之系爭57之13建物如附圖編號29面積2.5平方公尺建物拆除，並追加被告庚○○○應一併遷離，將土地返還全體共有人（卷㈠第111頁)。再於97年4月10日具狀追加被告己○○，並就系爭57之9號建物部分變更請求為己○○應將坐落系爭土地上系爭57之9號建物如附圖所示編號28面積42平方公尺建物拆除，並與乙○○、甲○○一併遷離，將土地返還全體共有人（卷㈡第264頁)。核原告所為將坐落二筆土地變更為一筆即系爭土地部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，而追加被告部分，與原請求之原因事實，係屬同一，且被告並無異議，而為本案之言詞辯論，視為渠等同意原告訴之變更及追加，自應准許原告為上開訴之變更及追加。
被告甲○○、乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：原告起訴主張：原告為系爭土地之共有人，應有部分為80分
之6。被告己○○無任何權源於系爭土地上搭建系爭57之9號建物，無權占用系爭土地如附圖編號28所示面積42平方公尺，並將之出租予被告甲○○、乙○○使用。被告辛○○亦無任何權源於系爭土地上搭建系爭57之13號建物，與其配偶庚○○○無權占用系爭土地如附圖編號29所示面積2.5平方公尺。爰依民法第767條、第821條規定，請求己○○及辛○○分別拆除系爭57之9、57之13號建物上開無權占用系爭土地部分，己○○與甲○○、乙○○，辛○○與庚○○○應將自占用上開土地部分遷離，將土地返還予原告及全體共有人等情。並聲明：㈠如主文第1項及第2項所示；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告答辯意旨：
㈠己○○部分：原告並非系爭土地之原始共有人，在購買土
地，系爭57之9號建物已存在，其就系爭土地有優先購買權，但迄未接獲出賣人之公告或書面通知。又其於系爭土地原有應有部分40分之3，系爭57之9號建物亦為其所有，因其曾將系爭土地應有部分40分之3設定抵押權予他人，做為借款之擔保，因無法清償，遭法院拍賣，由訴外人 楊永昌 應買取得，則依民法第876條之規定，其所有之系爭57之9號建物與系爭土地間應成立法定地上權，其為有權占用，本件應屬地租之爭等語。並聲明：原告之訴駁回。㈡辛○○及庚○○○部分：系爭57之13號建物係40年前，由
原始起造人與地主洽商而和平建造，經數次轉讓至今，其為和平占有。其曾繳納土地租金予地主林水池，對系爭土地有不定期租賃關係存在，並有優先承買權。又根據土地稅法規定，如果地主租給佃農，原地主一年不提出異議，伊即有權占有。且系爭57之13號建物除系爭土地外，尚有其他土地，期盼各地主斟酌市價合理補償，其將全力配合解決，協同向臺北市政府洽購承租土地，以利整體開發，勿以巧取豪奪之手段，致使兩敗俱傷。並聲明：駁回原告之訴。
㈢甲○○與乙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其曾到場
之陳述為：渠等係向 劉明炎 承租系爭57之9號建物，住該處已有三年等語。
兩造不爭執之事實：
原告主張其為系爭土地登記之共有人，應有部分80分之6，被告己○○及辛○○分別為系爭57之9、57之13號建物之所有權人、事實上處分權人，上開二建物分別占用系爭土地如附圖編號28所示面積42平方公尺、編號29所示面積2.5平方公尺，己○○將系爭57之9號建物出租予甲○○及乙○○使用，而庚○○○為辛○○之配偶，現占用系爭土地之事實，為被告所不爭執，並有系爭土地登記簿謄本（卷㈠第7至14頁)、地籍圖謄本(卷㈠第23頁)在卷可稽，復經本院會同臺北市大安地政事務所人員勘驗現場屬實，有勘驗測量筆錄（卷㈠第81至82頁)、臺北市大安地政事務所96年4月14日北市大地二字第09630447300號函及函附之土地複丈成果圖(卷㈠第86至88頁)在卷可查，應堪信為真實。
得心證之理由：
原告主張被告無權占用系爭土地如附圖28、29所示之面積，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。從而，本件之爭點，應在於被告己○○與辛○○有無優先承買權存在及被告等人是否有權占用系爭土地。茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權；其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條定有明文。又土地法第104第第1項及第107條第1項，關於基地或耕地承租人之優先承買權，即為承租人對於出租人之買賣契約訂立請求權，須以其基地或耕地有租賃關係存在為其成立之前提要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明其基地或耕地之租賃關係存在，而始有買賣契約訂立請求權之可言（最高法院44年台上字第700號判例意旨參照）。本件被告己○○及辛○○主張渠等於原告購買系爭土地時有優先承買權存在之事實，按諸上開說明，自應由渠等就優先承買權存在之原因事實，即己○○就其主張之法定地上權，辛○○就其主張之租賃關係存在之事實，負舉證之責。
㈡經查，己○○主張其原為系爭土地之共有人之一，應有部
分40分之3，因其將該應有部分，設定抵押權予他人，以供其債務之擔保，嗣無力清償，其應有部分遭法院強制執行拍賣，為訴外人楊永昌拍得等節，固據其土地登記簿謄本（卷㈡第297頁)為證，應堪信為真實。惟按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第876條第1項固定有明文。然本條所謂土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，係指土地及其土地上建築物均同屬於一人所有而言（70年8月31日臺灣高等法院法律座談會結論參照）。本件己○○就系爭土地僅有應有部分40分之3，並非全部，與上開規定之要件不符，已難認其有法定地上權存在。況且己○○之土地應有部分僅有40分之3，於其興建系爭57之9號建物時，是否已得到其他土地共有人之同意，己○○未舉證證明之，則其興建系爭57之9號建物時，是否為有權占用系爭土地亦屬未明，更何況系爭土地之共有人眾多，原告是否自楊永昌或楊永昌之受讓人取得土地，己○○亦未舉證證明之，則其主張其所有系爭57之9號建物對原告之系爭土地有法定地上權存在，進而主張其有優先承買權存在云云，俱非可採。其既不能證明有法定地上權存在，不得主張優先承買權，則其所有之系爭57之9號建物占有系爭土地，即非屬有權占用，甚為明確。因之，甲○○及乙○○雖向己○○承租系爭57之9號建物，但該租賃契約債之關係，僅得向己○○為主張，不得對抗系爭土地之所有權人即原告，則甲○○及乙○○對於原告而言，仍屬無權占有系爭土地。
㈢次查，辛○○辯稱其曾繳納土地租金予地主林水池，對系
爭土地有不定期限之租賃關係存在云云。惟其並未提出任何繳納土地租金予林水池之證明，且亦未證明原告之土地應有部分，係受讓自林水池或林水池之繼受人，其主張就系爭土地有不定期租賃關係存在云云，並非可採。辛○○就系爭土地既無租賃關係存在，自不得對原告主張有優先承買權存在，不得對抗原告。又辛○○辯稱根據土地稅法規定，如果地主租給佃農，原地主一年不提出異議，伊即有權占有云云。然查，土地稅法並無辛○○所陳之規定，，其上開所陳，並無所據。又查，庚○○○為辛○○之配偶，其與辛○○同住於系爭57之13號建物，亦未能證明有權占用系爭土地，原告主張其無權占有系爭土地乙節，亦堪認定。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條分別定有明文。本件原告為系爭土地之共有人，被告己○○、辛○○各別所有之系爭57之9號建物、57之13號建物無權占用系爭土地，原告請求己○○及辛○○應將之拆除，並請求渠等與甲○○、乙○○、庚○○○共同遷離系爭土地，將系爭土地返還予其及全體共有人，為有理由，應予准許。
叁、假執行部分：
原告 陳明 願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之；被告雖未陳明願供擔保免為假執行之宣告，惟本院依職權認被告得預供擔保免為假執行為適當，爰依民事訴訟法第392條第2項規定，亦酌定相當之擔保金額，宣告被告於供擔保後得免為假執行。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年7月16日
民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年7月16日
書記官陳素卿