裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第1250號民事裁定
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：假扣押
臺灣高等法院民事裁定98年度抗字第1250號抗告人戊○○相對人台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○代理人丁○○
丙○○甲○○上列當事人間假扣押事件，抗告人對於中華民國98年6月9日臺灣臺北地方法院98年度裁全字第4025號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、相對人於原法院之聲請意旨略以：第三人 劉成 雙邀抗告人為連帶保證人，於民國94年9月20日向相對人借款新台幣（下同）250萬元。雙方約定除依借據約定計付利息外，遲延還本或付息時，除按約定利率計付遲延利息外，其本金自到期日起，利息自繳息日起，逾期在6個月以內部分，按約定利率10%，逾期超過6個月部分，按約定利率20%計付違約金。
並約定債務人任何一宗債務不依約清償本金時，即喪失期限利益，債務視為全部到期。第三人 劉成雙 自97年12月19日起未依約清償，已喪失期限利益，相對人自得請求其一次清償所欠借款本金250萬元及約定之利息暨違約金。抗告人為連帶保證人，依法應負連帶清償責任。而抗告人目前已達於無資力之狀態，且有逃匿或逃避遠方等情形，且頃悉抗告人有隱匿財產意圖，日後恐有不能強制執行或甚難執行之虞，為此相對人願供擔保以代釋明，請准將抗告人之財產於債權範圍內予以假扣押云云。
二、原裁定以：相對人就其主張之請求及假扣押原因，除已提出房屋貸款契約影本等件外，復據 陳明 願供擔保以補釋明之不足，所請假扣押核無不合，應予准許。
三、抗告意旨略以：抗告人雖為第三人劉成雙之連帶保證人，但並未放棄先訴抗辯權。相對人應依照程序向主債務人求償未果後，始得請求抗告人清償等語。
四、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行，得聲請假扣押。而請求及假扣押之原因，應釋明之。民事訴訟法第522條第1項、第526條第1項分別定有明文。查民事訴訟法第526條第2項修正前條文為：「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命為假扣押。」惟現已修正為：「前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假執行。」，其修正理由為「依原第2項規定，債權人得供擔保以代釋明，惟債權人聲請假扣押，應使法院信其請求及假扣押之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假扣押，爰修正第2項。」是依現行民事訴訟法第526條第2項規定，關於假扣押之原因，應由債權人提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之；尚難逕以擔保取代釋明之欠缺。又所謂假扣押之原因，依同法第523條第1項規定，係指日後有不能強制執行或甚難執行之虞或應在外國為強制執行之情形，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之狀態，或將移住遠地、逃匿無蹤、隱匿財產等是（最高法院19年抗字第232號判例參照）。債權人就假扣押之原因，依法有釋明之義務，亦即須提出可使法院信其主張為真實之證據，必待釋明有所不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，若債權人未釋明假扣押之原因，即不符假扣押之要件。最高法院94年度台抗字第463號裁判見解亦同，可資參酌。
五、查相對人主張第三人劉成雙邀抗告人為連帶保證人，向相對人借款250萬元本息暨違約金未償乙節，業據提出房屋貸款契約書為證，堪認其就請求部分已為釋明。至假扣押原因部分，相對人雖指稱抗告人已逃匿或逃避遠方，並提出催收紀錄為佐。查，該催告紀錄固記載其撥打抗告人行動電話未獲接聽或轉語音信箱，惟相對人自承於98年間與抗告人本人聯絡到5次以上，並獲抗告人答覆要求先行拍賣主債務人之財產（見本院卷第13頁），足見抗告人並無逃匿或避走遠方情事。前開催收紀錄顯與事實有間，自難採為釋明之證據資料。相對人復謂抗告人有隱匿財產意圖，然未提出任何可使法院信其主張為真實之證據。是相對人就假扣押原因部分未為釋明。揆諸前揭說明，此釋明之欠缺尚不得逕以擔保取代之。從而，本件假扣押之聲請，核與民事訴訟法第526條第1項、第2項規定不符，應予駁回。原裁定未察，命供擔保後准予假扣押，容有未洽。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有不當，仍應由本院予以廢棄，並諭知如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年8月19日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國98年8月20日
書記官鄭兆璋