裁判字號：臺灣桃園地方法院104年易字第1455號刑事判決
裁判日期：民國106年08月22日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度易字第1455號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告于欽恩選任辯護人江百易律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第0000
0號），本院判決如下：
主文于欽恩共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬玖仟柒佰陸拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、于欽恩因其所經營之品商企業有限公司【下稱品商公司】營運狀況不佳，且另積欠音旭電腦有限公司【址設新竹縣○○市○○路○○○巷○弄○○號，下稱音旭公司】以及展旭電腦資訊社【址設桃園縣桃園市（現已改制為桃園市桃園區，以下沿用舊稱）宏昌六街100號1樓】共同負責人 梁桂柔 （原名 梁桂美 ，下稱梁桂柔）債務，乃萌以另行設立公司，虛增公司營業額以製造商業交易之假象，向銀行辦理企業貸款之意，於民國97年12月23日設立元慶達科技有限公司【址設桃園縣○○市○○○街○○○○號2樓，下稱元慶達公司】，並先後與 吳潤旭 、 邱子誠 （上2人所涉違反商業會計法、稅捐稽徵法部分，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第21992號提起公訴，經本院以102年度訴字第838號刑事判決分別判處有期徒刑3月、有期徒刑4月確定）議定，由吳潤旭自元慶達公司設立登記時起至98年6月29日間擔任元慶達公司登記負責人，邱子誠則自98年6月30日起擔任元慶達公司登記負責人，于欽恩則擔任元慶達公司總經理一職，負責處理元慶達公司相關業務。詎于欽恩竟意圖為自己不法之所有，明知元慶達公司於98年3月間起至同年12月間並未向如附表所示之公司實際進貨並出口之事實，為冒退元慶達公司之營業稅款，而與梁桂柔共同謀議，由梁桂柔以元慶達公司之名義與附表所示公司進貨，向該等公司取得如附表所示之進項發票，做為進項憑證（于欽恩所違反商業會計法之犯行，業經本院以103年度訴字第256號判決判處有期徒刑6月確定），並虛偽為遊戲卡之出口，再委託不知情之三鋒記帳士事務所人員據此製作元慶達公司98年度6月份之營業人銷售額與稅額申報書，登載內容不實之零稅率銷售額為新臺幣（下同）1,159萬5,264元，並於98年7月16日向財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）申報銷售適用零稅率之外銷貨物，以「假出口、真退稅」之詐術方式，致該局不知情之承辦人員陷於錯誤，而於98年8月12日開立支票核准退還溢付之營業稅額57萬9,763元，於98年8月27日兌現於元慶達公司於中國信託商業銀行（下稱中信銀行）所申設之帳號0000000000000號帳戶內而得手。 嗣渠 等復以同樣之手法，再次委託不知情之三鋒記帳士事務所人員據此製作元慶達公司98年12月份之營業人銷售額與稅額申報書，登載內容不實之零稅率銷售額為847萬8,363元，復於99年1月15日向北區國稅局申報銷售適用零稅率之外銷貨物，經核算退還溢付之營業稅40萬6,831元，惟經北區國稅局查覺有異，暫緩退稅而未能得逞（起訴書原記載核退營業稅額為52萬4,990元，經公訴檢察官當庭更正為98年5、6月之核退稅額為57萬9,763元，而98年11、12月間之核退稅額，則係暫緩退稅）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告于欽恩及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中表示「不爭執證據能力」（見本院104年度易字第1455號卷第25頁反面，下稱本院卷），且被告及其辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於97年12月23日成立元慶達公司，並找吳潤旭、邱子誠擔任元慶達公司之負責人，但仍由被告實際經營元慶達公司，嗣被告因品商公司財務周轉不靈，而向梁桂柔租借桃園縣○○市○○○街○○○號2樓之辦公室，並由會計 林宛樺 保管元慶達公司的大、小章，前往該租借之辦公室續辦品商公司、元慶達公司業務，被告曾同意梁桂柔使用元慶達公司之名義開立發票，且交代林宛樺應將元慶達公司98年
6月前之稅務資料送交會計師申報營業稅，以及須向被告回報元慶達公司每月營收狀況，被告亦曾撥打電話給邱子誠，請邱子誠去中信銀行開立金融帳戶之事實（見本院卷第24頁、第138頁反面、第184頁），然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：於98年6月底，其已經離開桃園，是梁桂柔向其表示無法以音旭公司名義進貨，欲向其借用元慶達公司的名義向附表所示之公司進貨，還說以元慶達公司名義的進、銷貨，若有獲利，將分利潤給其，其當時有要求梁桂柔以元慶達公司名義的進、銷貨必須要有實際交易，其並未指示林宛樺、梁桂柔辦理退稅，而且是因為音旭公司在中信銀行有開立金融帳戶，梁桂柔說為了方便轉帳，所以叫其去中信銀行開戶，梁桂柔並沒有說是為了要退稅或是其他用途，該中信銀行帳戶開立後，就交給林宛樺保管，該中信銀行的帳戶應該是梁桂柔在使用，會計師也沒有找過其 云云 ，而其辯護人則以：被告雖於98年間因對外積欠債務，而將元慶達公司搬遷至自己向梁桂柔借用之辦公室，並將元慶達公司行政事務交由林宛樺處理，然被告自始未交代梁桂柔、林宛樺以元慶達公司名義向稅捐機關申請退稅，係梁桂柔自行以元慶達公司名義申報退稅；再者，依梁桂柔、林宛樺之證詞，足認元慶達公司所有開立銷貨憑證之行為均係梁桂柔指示林宛樺而為。另據林宛樺之證詞內容可知，梁桂柔確有交代林宛樺共同整理遊戲卡、刮除遊戲卡上之塗漆，若該等遊戲卡之出口外銷為真，則更無詐欺之嫌，且元慶達公司搬遷至宏昌六街後，該中信銀行的帳戶即由林宛樺保管，領、匯款均係由林宛樺或梁桂柔處理，雖被告曾交待林宛樺有關元慶達公司之業務要聽從梁桂柔之指示，然被告從未指示林宛樺向國稅局申請退稅，此應係梁桂柔一己之意以元慶達公司名義申請退稅，並將退稅款據為己有等語，為被告辯護。經查：
㈠、被告於97年12月23日設立元慶達公司，且先後與吳潤旭、邱子誠議定，由吳潤旭自元慶達公司設立登記時起至98年6月29日間擔任元慶達公司之登記負責人，邱子誠則自98年6月30日起擔任元慶達公司登記負責人，被告則實際負責處理元慶達公司相關業務等情，業據被告於本院審理程序中供認在卷（見本院卷第24頁），核與證人吳潤旭於偵查、本院另案審理中之證述（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第00000號卷第270頁至第272頁，下稱偵查卷、本院103年度訴字第256號卷第38頁至第39頁，下稱訴字第256號卷）、證人邱子誠於偵查中之證述（見偵查卷第272頁）相符，並有元慶達公司營業稅稅籍資料查詢作業、營利事業統一發證設立變更登記申請書、經濟部97年12月23日經授中字第09734224450號函、有限公司設立登記表、營業人設立（變更）登記申請書、經濟部98年6月30日經授中字第0983255379
0號函、有限公司變更登記表等件在卷可稽（見偵查卷第32頁至第40頁、第48頁、第50頁至第56頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡、又元慶達公司以附表所示公司所開立之發票充作進項憑證，並以元慶達公司有於98年6月17日、6月25日、6月30日出口遊戲卡之出口報單為據，先於98年7月16日據以向北區國稅局申報98年6月份之零稅率銷售額1,159萬5,264元，辦理退稅，並於98年8月12日經北區國稅局開立支票核准退還溢付之營業稅額57萬9,763元，復於98年8月27日兌現於元慶達公司申設之中信銀行帳號0000000000000號帳戶內，並遭提領一空；之後元慶達公司再次於99年1月15日，以元慶達公司已於98年11月3日、12月17日、12月23日、12月29日出口遊戲卡之出口報單為據，向北區國稅局申報98年12月份之零稅率銷售額847萬8,363元，辦理退稅，嗣經北區國稅局查核後，暫緩退稅額40萬6,831元等情，業據證人即三鋒記帳士事務所負責人 蘇錦貴 於本院另案審理中證述明確（見訴字第256號卷第42頁至第45頁），復有元慶達公司申報書（按年度）查詢資料、營業人銷售額與稅額申報書（401）、退稅主檔案查詢選擇畫面資料、申報退稅異動紀錄檔線上查詢作業資料、中信銀行105年10月31日中信銀字第10522483960646號函暨帳戶資料、存款交易明細、北區國稅局桃園分局105年9月19日北區國稅桃園銷字第1052128642號函暨退稅主檔查詢選擇畫面、明細資料、營業人銷售額與稅額申報書、北區國稅局全國出口報單總項資料清單、營業人零稅率銷售額清單等資料在卷可參（見偵查卷第94頁、第98頁、第101頁、第255頁至第256頁、本院卷第68頁至第74頁、第115頁至第117頁），是該部分事實，亦堪認定。
㈢、惟元慶達公司並未實際向附表所示之公司進貨，亦未將遊戲卡出口銷售一節，茲分述如下：
⒈觀諸證人梁桂柔前於本院另案審理中先證稱：其大約是於98
年間認識被告，被告詢問可否向其承租辦公室使用，讓林宛樺有地方可以辦公，雙方談妥每月租金3,000元，被告就將元慶達公司搬遷至桃園縣○○市○○○街○○○號2樓，其因而認識林宛樺，當時其曾跟被告說因其經營的音旭公司無法直接跟智冠科技股份有限公司（下稱智冠科技）交易，問被告可否讓其以元慶達公司名義訂貨，其再給被告利潤，被告當時說元慶達公司是被告的朋友開的，被告要跟朋友說其有叫貨的需求，被告從來沒說過自己是元慶達公司的老闆，林宛樺的薪水好像也不是跟被告領取的，後來被告說朋友同意這樣的協議，還說如果以後要用元慶達公司名義叫貨或匯款，都跟林宛樺說就好了，林宛樺會再去溝通，所以後來大陸的遊戲卡買家向其訂購遊戲卡，是將款項匯至音旭公司帳戶，其再把款項交給林宛樺或是由其以元慶達公司名義匯款給智冠科技，智冠科技隔天便會把貨送到宏昌六街100號，林宛樺就會開發票給其，代表其有進貨。又因大陸的遊戲卡買家很急，所以其無法直接將遊戲卡寄過去給對方，故其會先在臺灣把遊戲卡上所覆蓋卡號、密碼的塗漆先除去，將遊戲卡上所記載的卡號及密碼製成EXCEL檔，之後再將實體遊戲卡寄過去給大陸的買家，林宛樺在元慶達公司則是擔任會計云云（見訴字第256號卷第74頁至第76頁、第77頁反面至第78頁反面、第79頁、第80頁至第82頁），於本院審理中則證稱：其所經營的展旭電腦資訊社是設立在桃園縣○○市○○○街○○○號，該處是透天厝，其將2樓出租給被告當作辦公室使用，林宛樺則是受雇於被告並在該處辦公，早期被告是代表品商公司來找其合作，被告的公司好像有生產製作液晶電視，被告請其幫忙銷售，其於90幾年開始接大陸地區的生意，因為加工人力需求較多，出口貨物的量也比較大，被告來找其，詢問其是否要合作遊戲卡，因當時其自己無法直接與智冠科技交易，所以其與被告談好，由其配合遊戲卡進、銷貨，把遊戲卡出口至大陸，被告則請小姐配合其做遊戲卡加工以及協助匯款給銀行、廠商，雙方協議由其介紹客戶給被告，其從中賺取佣金，進貨資金由被告支付，其不知道被告的財務出了問題，其與被告配合的時間沒有很久，其自己也有出資金，但實際出了多少，其也不記得了，款項都是由其或林宛樺去匯款，因其擔心被告沒有把貨給其，所以要求貨物一定要寄到桃園縣○○市○○○街○○○號2樓，且因遊戲卡買進來後，需要加工，如果是元慶達公司要出口的話，遊戲卡就由元慶達公司自己購買及負責加工，其僅負責與大陸的客戶聯繫，林宛樺在宏昌六街的工作內容就是負責進、出貨及遊戲卡加工，遊戲卡出貨到國外的部分，其等會先將遊戲卡上覆蓋卡號和密碼之塗漆先刮開，將上開資料製成EX
CEL檔，以電子郵件寄給買家，之後再將實體遊戲卡寄出去給買家，這樣做的目的是怕遊戲卡在運送過程中出狀況，遊戲卡內的金額可能會追不回來，而遊戲卡的加工部分都是林宛樺負責，但如果時間來不及，需要趕工時，其公司員工也會去協助林宛樺云云（見本院卷第57頁反面至第60頁、第82頁及其反面），是梁桂柔就其與元慶達公司間，究竟是何人先提議一起合作遊戲卡業務、議定合作內容中到底是由何人負責進貨資金、以及任職於元慶達公司的林宛樺除擔任會計工作外，是否亦參與遊戲卡加工之業務一節，梁桂柔前後證述內容不一，所言之真實性，已有可疑。
⒉又證人林宛樺於本院另案審理中先證稱：其曾於元慶達公司
擔任會計，其原先是在桃園縣桃園市○○路某廣播電臺樓上上班，後來更換辦公地點至宏昌六街，該處是元慶達公司與音旭公司共用，但其已經忘記是何時更換辦公地點了，當時是被告帶其去新的辦公地址，元慶達公司還在中平路經營時，公司沒有什麼生意，是後來遷至宏昌六街後，其才開始辦理訂卡、銷售卡以及開發票的業務，元慶達公司的銷貨憑證都是其所開立，其認識梁桂柔，元慶達公司搬到宏昌六街後，都是梁桂柔告訴其有哪些客戶要買，客戶會先付現金，由元慶達公司去訂貨，其再匯款去買遊戲卡，之後貨物再交給客戶，其在元慶達公司工作期間，梁桂柔會交代其客人要買遊戲卡、要賣遊戲卡及開立發票的事情等語（見訴字第256號卷第90頁及其反面、第91頁反面、第93頁至第94頁、第95頁反面至第96頁），於本院審理中則證稱：其是於98年5月起開始在被告所經營的元慶達公司上班，當時公司是在中平路，其不記得公司是何時遷至宏昌六街，但被告請其去宏昌六街工作時有說工作內容是要做遊戲卡的進出口，在此之前，其從未接觸過遊戲卡的業務，其之前在本院另案審理中說訂卡，是指梁桂柔有訂卡的廠商及賣卡的客戶，都是以元慶達公司名義做買賣，當梁桂柔說有客戶要買卡時，是由梁桂柔訂貨，賣給客人，再由其以元慶達公司名義開立發票，其也有幫忙整理卡片，將一些遊戲卡的序號刮開，但有些客戶的遊戲卡序號是不需要刮開的，梁桂柔只說刮開序號的這些遊戲卡是大陸客戶要的，其將遊戲卡序號刮開後，要將遊戲卡上的序號、密碼打在EXCEL檔上，被告從來沒有給錢叫其向廠商訂遊戲卡云云（見本院卷第96頁至第97頁、第99頁及其反面、第102頁），是林宛樺就其至宏昌六街辦公地址後所經辦之業務，除依照梁桂柔指示訂貨、付款及開立發票外，是否包含遊戲卡序號塗漆刮除之工作內容，林宛樺前後所述有所歧異，所言是否與事實相符，亦非無疑。
⒊再者，雖證人梁桂柔於105年9月6日本院審理中證稱：其
是與大陸的賣家接觸，對方都是以個別名義向其購買遊戲卡，其不清楚對方有無成立公司，（經檢察官提示出口報單後）卷附98年6月17日、6月25日、6月30日、11月3日、12月17日、12月23日、12月29日的出口報單都是其請報關行處理的，但是哪間報關行，其已經不記得了，報關行的人是先到桃園縣○○市○○○街○○○號2樓找其請款，由其先墊付，之後被告再把錢還給其，且林宛樺到宏昌六街100號2樓之後，若有報關的話，費用都是由其墊付，如果是林宛樺到宏昌六街100號2樓之前，報關費用則是被告自己支付，此部分可以從出貨地點來判斷云云（見本院卷第59頁、第60頁及其反面），然其於105年10月11日本院審理中則又改口證稱：卷附之98年12月17日之出口報單左上角有註記「京運」，所以其可確認是其幫元慶達公司找報關行申報的，而98年11月3日的出口報單也是如此，因其對林宛樺當時的表格格式有印象，所以卷附之98年11月3日、12月17日、12月23日、12月29日的出口報單及發票都是林宛樺在處理的，至於卷附之98年6月17日、6月25日、6月30日的出口報單，其則沒有印象云云（見本院卷第81頁及其反面），是證人梁桂柔就98年11月3日、12月17日、12月23日、12月29日之出口報單及發票究竟是何人製作，前後證述內容矛盾，亦與證人林宛樺於本院審理中證稱：其在宏昌六街任職期間應該有出口過貨物，但都不是由其處理，而是由與梁桂柔配合的出口人員處理，該人常到宏昌六街的辦公室，其沒有看過，也未經手過出口報單，其只曾經在負責出口的小姐整理卡片時見過發票，但印象中發票也不是其製作的，其根本不會做出口的東西等語（見本院卷第98頁、第104頁反面）不符；又證人梁桂柔雖於本院審理中一再證稱其之所以先將購買來的遊戲卡上塗漆的卡號及密碼刮開，將上開資料製成EXCEL檔，並以電子郵件寄給買家，之後再將實體遊戲卡出口，是因為在其還沒有將實體遊戲卡寄出去給買家前，買家所拿到的卡號、密碼可能還沒賣出去，買家會擔心其將實體遊戲卡再轉賣給他人，所以買家會要求其將實體遊戲卡寄出云云（見本院卷第81頁），惟其亦供稱：消費者會指明欲購買的儲值遊戲名稱以及所需的儲值金額，消費者是儲值在線上遊戲的帳號內，並非儲值在遊戲卡的卡號裡，消費者要的是遊戲卡上的卡號及密碼，而在大陸淘寶網的交易中，賣家只要提供遊戲卡的卡號及密碼，再由消費者以支付寶或匯款方式支付款項即可，消費者並不需要實體卡片等語（見本院卷第80頁反面至第81頁），則消費者真正在意的是取得遊戲卡的卡號及密碼，就其事後有無取得已刮除塗漆之實體遊戲卡，並非重點，且衡諸常情，一般消費者為避免爭議，也不會願意花錢去購買已遭人刮除遊戲卡卡號、密碼塗漆之實體遊戲卡，是證人梁桂柔證稱買家擔心其將實體遊戲卡再次轉售他人，所以要求其將實體遊戲卡寄出云云，實與常情相悖；再者，證人梁桂柔經審判長詢問卷附之98年11月3日、12月17日、12月23日、12月29日之出口報單上所記載的買方是否為音旭公司的客戶時，其固然證稱：上開出口報單上的買家並非音旭公司的客戶，而是其幫元慶達公司找的買家，該等買家要求其將實體遊戲卡寄到香港，實際交易地點是在大陸，實體卡片寄到香港後，買家如何處理，其就不知道了，買方是大陸的個體戶，客戶將錢拿給其，其再拿錢給林宛樺匯款給智冠公司，客戶是利用地下匯兌給其新臺幣云云（見本院卷第81頁至第82頁），惟細觀該出口報單之買方分別為「CASTLEINTERNATIONAL（H.K.）CO.,LTD.」、「UNIQUEINTERNATIONALINC」、「RICHCREATIONENTERPRISECORPORATION」，均是公司組織，且依據前開出口報單所記載之出口之遊戲卡張數非微，與一般個體戶所經營之規模顯然有別，復酌以元慶達公司、音旭公司之外匯收入、支出歸戶彙總表資料，於95年1月1日至99年3月31日止，不論是音旭公司或元慶達公司均無任何外匯收入或支出之記錄，此有中央銀行外匯局99年4月23日台央外捌字第0990024202號函等資料在卷可參（見偵查卷第251頁至第253頁），苟大陸的買家確有向梁桂柔訂貨，且元慶達公司確有如實將遊戲卡出口，豈可能全然無任何外匯之收入或支出情事，是自梁桂柔將已刮除塗漆之遊戲卡出口、自始未見元慶達公司或音旭有何外匯收入、支出等異常之情可知，梁桂柔證稱元慶達公司確有實際出口遊戲卡一節，應非事實，無足採信。又酌以被告於本院另案審理中自承：其同意梁桂柔以元慶達公司名義與其他公司交易，且因元慶達公司並無資金可供進貨，所以進貨資金是梁桂柔出的，人脈也是梁桂柔的，元慶達公司只負責開立發票等語（見訴字第256號卷第137頁反面至第138頁反面），足見被告所經營之元慶達公司實際上並未向附表所示之公司進口貨物，並將貨物出口之一節，堪以認定。
㈣、被告與其辯護人雖一再辯稱被告對於元慶達公司申請退稅一事全然不知情，都是梁桂柔、林宛樺在處理云云，然查：
⒈北區國稅局於98年8月12日開立支票核准退還溢付之營業稅
額57萬9,763元，復於98年8月27日兌現於元慶達公司於中信銀行申設之帳號0000000000000號帳戶內，業經本院認定如前，而經本院調閱元慶達公司於中信銀行申設之前開帳戶資料，該帳戶係於98年8月19日由邱子誠所開立，此有中信銀行106年5月15日中信銀字第10622483967585號函暨開戶相關資料在卷可參（見本院卷第148頁至第154頁），而證人邱子誠又於本院審理中證稱：當時被告叫其當人頭，說要開立公司，要做一些業績給銀行看，向銀行申請支票，所以要開戶，被告請一位小姐與其一起去銀行辦理，並交代其辦好帳戶後，把資料交給該位小姐，所以其辦好之後，就把資料交給與其同行的該位小姐，其沒有使用過該帳戶，也未曾從該帳戶內領錢等語（見本院卷第181頁至第182頁），此亦為被告所不否認（見本院卷第184頁），足見被告確有指示邱子誠開立前揭中信銀行帳戶一節，堪以認定。
⒉又據證人林宛樺於本院另案審理中證稱：元慶達公司的公司
大、小章以及發票章一直都是由其保管，公司遷移到宏昌六街後，被告也有說梁桂柔會告訴其應該怎麼做，而元慶達公司的報稅是委託記帳士處理，都是由會計師那邊與被告聯繫，其也會打電話跟被告說進貨多少、出貨多少，被告叫其聽從梁桂柔的指示，所以梁桂柔叫其做什麼，其就做什麼，報稅時，要將銷貨憑證送到什麼地點、給哪個記帳士都是梁桂柔指示的，被告即便有到宏昌六街，也都是跟梁桂柔在談事情，並不會詢問其進、出貨的事情等語（見訴字第256號卷第91頁及其反面、第95頁及其反面、第97頁、第99頁），復於本院審理中證稱：其在宏昌六街工作期間，被告有時會打電話或到宏昌六街關心其工作的情況，但被告也有交代其要聽梁桂柔的指示，公司報稅的事情是會計師在處理，元慶達公司在中信銀行的帳戶確實是由其保管，且因為被告交代其要聽從梁桂柔的指示，所以梁桂柔指示其怎麼做，其就怎麼做，元慶達公司報稅的部分是梁桂柔說要送給哪個記帳士，其就依梁桂柔的指示去做，其將發票送去給會計師時，會計師說會跟被告聯絡，其也不記得該帳戶（即指元慶達公司上開中信銀行帳戶）內於98年8月31日現金提領的49萬元是否是其去提領的，但應該是被告或梁桂柔叫其提領的，至於同一日以提款卡提領的3萬、3萬、2萬元的部分，其已經不記得該帳戶的提款卡是何人所保管，其好像沒有經手提款卡，且因時間久遠，其也不記得是何人提領的等語（見本院卷第97頁至第98頁反面、第104頁），而與被告先前於本院準備程序中自承：其於98年6月離開桃園後，其會打電話詢問林宛樺元慶達公司每個月的營收狀況，林宛樺也會向其回報元慶達公司的進銷貨情形等語（見本院卷第24頁及其反面）相符，參酌足見被告於元慶達公司遷至宏昌六街後，仍有持續關切元慶達公司之運作狀況，且指示林宛樺提供相關稅務資料給會計師，並由會計師與被告聯繫，依上情觀之，本件國稅局核退稅額之款項應退至何帳戶，應係由被告指示無訛，故被告及其辯護人一再辯稱被告就退稅一節，全然不知情云云，顯難採信。
⒊是從被告與梁桂柔議定，由梁桂柔使用元慶達公司名義對外
交易，且製作內容不實之出口報單，以之為進、銷貨憑證，再透過不知情之記帳人員分別於98年7月16日、99年1月15日向國稅局申報銷售適用零稅率之外銷貨物，使國稅局人員陷於錯誤，而核退營業稅額，被告與梁桂柔間確有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。
㈤、綜上，被告及其辯護人前開所辯，均無足採，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查被告行為後，刑法第339條第1項業經立法院修正，並由總統於103年6月18日以華總一義字第10300093721號公布施行，於同年月20日生效；刑法第339條第1項原規定為：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」，比較修正前、後之規定，法定刑得科或併科罰金刑上限由1千銀元（即3萬元）提高為50萬元，是修正後刑法第33
9條第1項規定，並無較有利於被告，依據刑法第2條第1項前段之從舊從輕原則，被告所犯本案之詐欺取財犯罪事實，仍應適用其行為時即修正前刑法第339條之規定。
㈡、核被告所為，就98年7月16日申請退稅，以及99年1月15日申請退稅部分，分別係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪及修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。又被告利用不知情之會計人員，填製不實之營業人申報適用零稅率銷售額清單及營業人銷售額與稅額申報書以遂行其詐術，為間接正犯。被告與梁桂柔間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告先後委託不知情之會計人員於98年7月16日、99年1月15日申請退稅，時間可明顯區分而無密接關係，顯見其犯意個別，且行為互殊，應予分論併罰。又被告就99年1月15日申請退稅部分，已著手詐欺取財行為之實行，惟因國稅局察覺有異而暫緩退稅，未取得退稅款，其行為屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利而多次冒退營業稅，影響稅捐之公平性及正確性，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，其犯案之情節、所詐取之退稅額、其平日素行、生活狀況以及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈣、沒收查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項定有明文。經查，被告委託不知情之會計人員於98年7月16日申請退稅，並獲退款57萬9,763元，雖未扣案，然係被告所犯本件詐欺取財犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
據上論段，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第2項、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。
中華民國106年8月22日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官張英尉法官涂光慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張晏齊中華民國106年8月25日附錄論罪科刑法條中華民國刑法(94.02.02)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬─────┬──┬──────┬─────┐│編號│營業人名稱│開立年月│發票│銷售額│稅額│││││張數│（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼──────┼─────┼──┼──────┼─────┤│1│智冠科技股份│98年3月至│217│111,679,133│5,583,975│││有限公司│12月││││├──┼──────┼─────┼──┼──────┼─────┤│2│ 瑞亨 科技股份│98年5、6│2│572,249│28,612│││有限公司│月││││├──┼──────┼─────┼──┼──────┼─────┤│3│船富科技股份│98年3、5│6│288,295│14,415│││有限公司│、7、8月││││├──┼──────┼─────┼──┼──────┼─────┤│4│迅東科技股份│98年11、12│4│695,485│34,774│││有限公司│月││││├──┼──────┼─────┼──┼──────┼─────┤││合計││229│113,235,162│5,661,776│└──┴──────┴─────┴──┴──────┴─────┘