臺灣高等法院107年度上訴字第425號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第425號刑事判決

裁判日期：民國107年04月18日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第425號上訴人即被告 賴含 笑選任辯護人 賴錫卿 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第610號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度調偵字第881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 賴含笑 前因停車問題與鄰居 丁素珍 偶有紛爭，於民國104年
9月20日凌晨3時20分起至4時4分止期間內之某時許，在桃園市○○區○○路○○○○號即丁素珍之住處內，因故與丁素珍再起勃谿，其明知頸部為人體重要部位，持刀刃鋒利之美工刀割劃頸部，可能切斷人之大動脈、大靜脈或氣管，足以使他人發生死亡之結果，竟基於殺人之犯意，持美工刀先朝丁素珍頸部割劃1刀，致丁素珍受有頸部15公分開放性傷口，丁素珍立即逃往門口躲避，然因穿著高跟鞋而跌倒，詎賴含笑見丁素珍跌倒在地，仍續持美工刀攻擊丁素珍背部，再劃1刀，造成其背部30公分開放性傷口，至丁素珍起身後，賴含笑欲再持美工刀攻擊丁素珍頭部，丁素珍則以左手抵擋並搶下美工刀，因此造成其手指開放性傷口（左手掌、左手第1、4、5指，傷及肌腱），丁素珍旋躲入鄰居 周阿香 家中求救，經送醫治療始倖免於難，賴含笑則趁隙乘坐計程車逃逸，警方到場處理時，在桃園市○○區○○路○○○○號即賴含笑之住處內扣得沾染血跡之美工刀1支。
二、案經丁素珍訴由桃園市政府警察局八德桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告之辯護人爭執證人即告訴人丁素珍、證人周阿香、 王勝鴻 於警詢時之陳述之證據能力，而前開警詢之陳述係被告賴含笑以外之人於審判外之陳述，既經辯護人爭執證據能力，又查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外回復其證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5第1項規定之反面解釋，證人丁素珍、周阿香、王勝鴻於警詢時所為之證述，不具證據能力。
二、現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別，偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法，此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訴法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。
次按刑事訴訟法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據，當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決要旨參照）。本件證人丁素珍、周阿香、王勝鴻於偵查中向檢察官所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證人於偵查中均經具結方為證述（見偵卷第47、48、55頁），可認證人丁素珍、周阿香、王勝鴻3人所為證述之真實性可獲初步確保，且實務運作時，檢察官於偵查中向證人取得之證述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，況證人丁素珍、周阿香於審判中均經傳喚到庭，被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，另被告及其辯護人並未聲請傳喚證人王勝鴻對質詰問，亦未具體指明該證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人丁素珍、周阿香、王勝鴻於偵查中之證述，應認有證據能力。
三、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告賴含笑及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第
159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告賴含笑固坦認於上開時、地持扣案之美工刀劃傷丁素珍等情不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：「因平時丁素珍常謾罵伊，當天伊去詢問她有關客人的事，丁素珍又不斷謾罵、講話刺激伊，伊一時受不了，就持美工刀劃過去，不小心割傷丁素珍，伊承認傷害丁素珍，但伊沒有要殺害丁素珍之意，伊洵無殺人未遂犯行。」云云。
經查：
㈠本案發生於000年0月00日凌晨3時20分起至4時4分止，
依被告於警詢時供述：「於案發前伊已預定返回彰化老家，有安排計程車接送，且伊於案發後約凌晨4時許，亦有打電話給預定之計程車司機載伊至彰化。」等情（見偵卷第4頁），併參以證人即案發不久後載送被告返鄉之計程車司機王勝鴻於偵查證稱：「被告是在案發當日凌晨約3時許打電話給伊叫車，預約凌晨4時許要去彰化火車站。」等語（見偵卷第53頁），另有被告與王勝鴻之手機通聯紀錄（見偵卷第
59、60頁），顯示被告於104年9月20日凌晨3時20分許撥打第一通電話給王勝鴻，同日凌晨4時4分許撥打第二通電話給王勝鴻，則本案犯行應係發生在104年9月20日凌晨3時20分起至4時4分止期間內之某時許，先予認定。㈡被告雖辯稱其無殺人犯意云云，然：
1.按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，告訴人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例意旨可資參照）。又殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度臺上字第5611號判決意旨可資參照）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與告訴人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，告訴人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
2.證人即告訴人丁素珍於偵查中證稱：「伊住在桃園市○○區○○路○○○○號，與被告是隔壁鄰居，本案之前曾因停車問題吵架1、2次，當天被告來找伊聊天，聊到一半，伊有跟被告說做人要自己快樂一點，她人不好相處，跟整條街的人都處不來，應該要把之前的事情放下，被告就突然拿美工刀先割伊喉嚨，伊就跑出去，因伊穿高跟鞋跌倒，被告又再從伊背後劃1刀，之後被告又想攻擊伊頭部，伊用手擋住，手因此受傷，再趕快爬起來躲進周阿香家，請周阿香報警。」等語（見偵卷第43、44頁），於原審審理時證述：「伊有客人跛腳，曾停車在被告家門前，被告要伊那個跛腳的客人把車子移走，伊希望被告能夠體諒客人，被告不要，伊也有因此罵過被告，就為了這件事情雙方一直摩擦、不愉快。當晚被告過來找伊聊天，伊跟被告說過去的事情就算了，不要再說了，被告坐在伊身邊聊了10多分鐘左右，突然站起來拿著美工刀從伊脖子割下去，伊穿高跟鞋就跑出去喊救命，跌倒以後，被告又拿美工刀從伊背部割下去，後來被告又要用美工刀刺伊頭部，伊就一手抓住被告的頭髮，左手去搶美工刀，伊有搶到美工刀，所以刀子掉在地上，伊左手也受傷，然後伊喊救人，跑去周阿香那邊。」等語（見原審卷第103至10
5頁），綜觀丁素珍於偵、審之證詞，就其與被告曾因客人停車問題偶有摩擦，案發時被告持美工刀先朝其頸部割劃1刀，其後因跌倒在地，被告再朝其背部劃1刀，左手傷勢則是欲抵擋被告持美工刀攻擊其頭部時造成，最終其躲入周阿香家等待救援之主要情節，前後一致，衡諸證人丁素珍與被告雖前曾因停車細故不快，惟並無深仇大怨，其既知殺人罪刑責甚重，諒無設詞誣攀被告之理，其證言應堪採信。
3.證人周阿香於偵查及原審審理中證述：「伊住在桃園市○○區○○路○○○○號，當天凌晨伊正在念經，聽到隔壁有說話聲，2個人講話音量很大，伊有探出頭問丁素珍跟誰在講話，丁素珍說是跟被告，後來伊聽到碰一聲，很大聲的聲音，伊就打開門，看見丁素珍跑出來跌倒，高跟鞋掉在地上，並說被告殺她，後來被告跟著跑出來，抓住丁素珍的頭髮，2個人就打起來，當時很昏暗，伊沒有看到丁素珍流血，也沒有看到被告拿何種兇器在手上，伊當時嚇一跳，就趕緊回家去找房東，房東叫伊打電話報警，後來丁素珍敲門，伊就開門讓丁素珍進伊家中，當時伊看到丁素珍手摸著脖子，血一直滴，要伊叫救護車，等警察到現場照相，才發現地上有1支美工刀。」等語（見偵卷第45頁，原審卷第105頁背面至10
7頁），參諸證人周阿香亦被告、告訴人均係鄰居，皆無夙怨，其證言始終一致，且與證人丁素珍之證述相符，亦可採信。
4.再被告自承扣案之美工刀1支係其所有、持以劃傷告訴人之物，有桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可憑（見偵卷第7至9頁），而依現場蒐證及告訴人丁素珍之傷勢照片共16張所示，亦與載明丁素珍之傷勢為：
「頸部15公分開放性傷口，背部30公分開放性傷口，手指開放性傷口（左手掌、左手第1、4、5指，傷及肌腱）」之長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院診斷證明書1份之記載（見偵卷第22至25頁）相符。參以被告供承案發時居住在桃園市○○區○○路○○○○號，案發後其隨手棄置美工刀等情（見偵卷第30、31頁），而扣案沾染血跡之美工刀係在上開處所發現，有蒐證照片為憑（見偵卷第22頁上方照片、第25頁背面照片），另依現場蒐證照片顯示：丁素珍住處（上址1166號）前以及周阿香住處（上址1164號）前、屋內，均有斑斑血跡（見偵卷第24、25頁照片），周阿香住處前之血跡旁尚有斷裂之美工刀片（見偵卷第24頁下方照片、第24頁背面下方照片），適與丁素珍上開所陳其有搶刀、美工刀曾掉落在地、其再逃往周阿香家中躲避之證述若合符節，且丁素珍所述各傷口之成因，更與上開診斷證明書記載之傷勢相符，益徵丁素珍之指訴屬實，可信為真。
5.按人體頸部連接頭部及軀幹，淺薄之表皮下富含大動脈、大靜脈及氣管，若遭利刃刺入或割傷，極可能切斷上開重要構造，造成他人死亡結果，為人體之要害部位，此乃一般人顯然知悉且得預見之事。而被告行為時所持之美工刀，為金屬材質，刀鋒銳利，有美工刀1支扣案可資佐證，並有斷裂之刀片照片附卷為憑（見偵卷第24頁背面下方照片），參以告訴人所受第一刀即造成頸部15公分之開放性傷口，第二刀更造成背部長達30公分開放性傷口，現場血跡斑斑，益可佐見被告持美工刀割劃告訴人之頸部、背部時並非短瞬揮刺，而係續以施加相當力道切割始能致生此等傷口。況被告並非僅有單一攻擊舉動，而係先割傷告訴人之頸部，告訴人出逃跌倒後，再對告訴人背部劃1刀，被告至此仍未罷手，又持美工刀欲攻擊告訴人頭部，經告訴人抵擋而造成其左手傷勢，業經本院認定如前，另證人周阿香於原審審理時亦證稱：「被告與丁素珍在屋外有打起來，但天色昏暗，故伊看不清楚被告有無拿兇器。」等語（見原審卷第105頁背面、106頁），益見被告直至丁素珍逃出屋外後，仍有持續攻擊丁素珍之舉動，並非如其所辯單純於口角過程中與丁素珍互相拉扯、誤傷丁素珍而僅有傷害之意，故以被告攻擊告訴人之要害部位，攻擊力道難謂輕微，且其一而再、再而三持美工刀攻擊丁素珍之舉動，益徵被告有殺害告訴人之意甚明。
6.被告另稱其係受告訴人刺激，不小心劃傷告訴人云云，惟：⑴被告於警詢時既已坦承：「伊當日至丁素珍家中詢問有關客
人之事，丁素珍聽聞後情緒一來就不斷罵伊，伊一時受不了，就持美工刀往丁素珍頭部劃過去。」等語（見偵卷第3頁背面、4頁），就此已無從認被告之有意攻擊行為係屬過失。被告於偵訊時改口稱其係朝空中劃去，不是故意要致丁素珍受傷云云；於原審審理中另辯稱其一時忘記手中尚持割礦泉水紙箱之美工刀，在拉扯、撥弄過程中不甚誤傷丁素珍云云，均係事後翻異、卸責之詞，洵無足取。
⑵另被告及丁素珍所述2人於本案之前因客人停車問題所生嫌
隙，以及被告先至丁素珍家中聊天，其後始發生本案等情，可認被告之所以會產生殺害丁素珍念頭，無非係因先前與丁素珍之摩擦，當日可能又受丁素珍言語刺激，一時情緒衝動下所致，衡情其殺害丁素珍之意念當非甚堅，則其眼見丁素珍受傷流血、呼喊求救之狀況下，且丁素珍已逃入周阿香家中，或因一時驚恐、警醒或其他情緒上之轉折，未再追趕進入周阿香家中，繼續攻擊丁素珍，要屬合於常理之舉，自難以此反推證明被告自始無殺害丁素珍之故意。上開所辯，亦無可採。
㈢綜上所述，被告上揭持刀先朝丁素珍頸部割劃1刀，致丁素
珍受有頸部15公分開放性傷口，於丁素珍立即逃往門口躲避跌倒之際，被告仍續持美工刀攻擊丁素珍背部，再劃1刀，造成其背部30公分開放性傷口，至丁素珍起身後，賴含笑欲再持美工刀攻擊丁素珍頭部，丁素珍則以左手抵擋並搶下美工刀，再造成其手指開放性傷口（左手掌、左手第1、4、
5指，傷及肌腱），其上開多次持刀攻擊丁素珍之行為，均在在顯示被告確有戕害告訴人丁素珍生命之意圖至為灼然，而告訴人丁素珍確因被告之上揭行為受有如上之傷害甚明，被告辯稱其係出於傷害之意，並無殺人故意云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之殺人未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂
罪。被告基於單一決意，持續執美工刀攻擊丁素珍不同身體部位之行為，係於密切接近之時間、地點，侵害同一人之生命法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為接續之一行為，僅論以一罪。
㈡刑之減輕事由：
1.本件應依刑法第25條第2項未遂犯之適用被告雖已著手於殺人行為之實施，惟未生他人死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.本件有刑法第59條規定之適用：⑴刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。觀其立法理由：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。
⑵本院審酌被告因一時衝動始致釀禍，且觀被告並無相類之前
科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，併參本案發生後，被告與丁素珍已調解成立，且賠償新臺幣（下同）25萬元完畢，有原審訊問、調解及準備程序筆錄、郵政入戶匯款申請書等件在卷可考（見原審卷第57、58、59、64至66頁），被害人丁素珍於原審審理時稱：「伊知道被告沒有錢，是看在被告妹妹面子才和解。」等語（見原審卷第105頁背面），並具狀撤回告訴，有刑事撤回告狀1份為憑（見原審卷第67頁），嗣於本院審理陳稱：「被告確實有拿25萬元給我，被告本來是很理智的人，她是簽六合彩才變這樣。」等語（見本院107年3月28日審判筆錄），顯見被告犯罪所生損害已有一定程度之控制，且被告與丁素珍間之關係亦獲得某種程度修補，於此等情狀下，倘對被告科以殺人未遂罪最輕法定刑之5年有期徒刑，猶屬過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減其刑。
3.本件無刑法第19條規定之適用：⑴按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違
法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。
⑵被告雖主張其有重鬱症、失智症，於案發時有精神障礙或心
智缺陷云云。然依被告於警詢時供述因案發當日早上其需返回彰化老家，故先安排計程車接送，且其於案發後仍打電話給預定之計程車司機至附近7-11超商，將其載送至彰化縣○○鄉○○路上一家超商下車等節（見偵卷第4頁），參以證人王勝鴻於偵訊時亦證稱：「被告跟伊叫車約在興豐路的統一超商，伊載到人就直接開車，沒有注意被告有何異常，約上午6時許到彰化火車站，被告還有指示伊如何開到目的地，到了目的地，被告才跟伊說她跟別人吵架，好像有傷害到對方，想要自殺，伊有勸阻被告。」等語（見偵卷第53頁），足見被告於本案犯行前，尚有能力因應己身需求，妥善安排行程及交通工具，案發後旋即照原定返鄉計畫搭車離去，且其既能向計程車司機表示與他人吵架、有傷害對方、想要自殺等語，據此更可認被告當時對己身甫鑄下大錯暸然於心，有畏罪逃避之心態，顯非於犯案時對外界事物毫無感知，實難認其於本案行為時，有何精神障礙或心智缺陷而致不能辨識其行為違法，或欠卻辨識能力，或其辨識能力達顯著減低之狀態。又以其於案發後4日（104年9月24日）之警詢，仍可記憶並供述上情，益徵被告於本案行為前、後及行為時，對於外界事物均有正常之知覺、判斷與行為能力。
⑶被告目前雖因重鬱症合併精神病症狀而領有重度身心障礙證
明，有新北市政府社會局106年11月9日新北社障字第1062217830號函暨所附鑑定資料為憑（見原審卷第78至88頁）。
然其鑑定疾病之初診日期為104年10月20日，係在被告為本案犯行之後，被告之辯護人於本院審理時亦坦認被告係於案發後始第一次至精神科就診（見本院卷第64頁），另經原審函調被告至新光醫療財團法人新光 吳火獅 紀念醫院（下稱新光醫院）之就診紀錄，該院函覆略以：「被告於104年10月20日因出現視幻覺、情緒激動、攻擊胞妹之行為，而經該院精神科收治，於同年10月21日至同年11月30日之期間住院治療，該次出院診斷含重鬱症合併精神病症狀、疑為早發性失智症，另於105年1月28日至同年3月7日、105年9月30日至11月9日之期間，被告亦均曾於該院住院治療，出院診斷均含重鬱症復發合併精神病症狀、早發性失智症。」等語，有新光醫院106年3月6日（106）新醫醫字第0434號函暨所附病歷摘要各1件可憑（見原審卷第44至46頁），依現存證據顯示，被告之精神症狀均係於本案發生後始出現，實無從認被告於案發時之精神及心智狀態已達於不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著降低之程度。
⑷另經原審調閱被告之新光醫院就診紀錄後，囑託亞東紀念醫
院對被告實施精神鑑定並施以心理測驗，鑑定報告略以：「被告於本案發生前從未有精神病史或精神科院所就醫紀錄，於106年5月15日鑑定會談過程中，呈現喃喃自語、聽幻覺及攻擊行為等現象，明顯誇大，有戲劇化行為之嫌。被告於本案發生後，在新光醫院三度住院治療，應是在重大壓力下，即本案犯行後之心理、情緒及行為反應。此外，失智症患者除非達到中度以上並合併大小便失禁，否則不會不知道自己姓名，被告平日可以自己進食，卻於鑑定時稱沒唸過書不記得名字，明顯係故意為之，心理測驗結果顯示被告認知功能退步，但受限於被告配合度，測驗結果低估其真實能力，被告有明顯誇大症狀嚴重度的可能性。被告於案發時未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，也未因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。」等語，有亞東紀念醫院106年5月19日精神鑑定報告書、心理衡鑑照會及報告單各1份附卷可參（見原審卷第68至70頁），則精神鑑定結果亦同本院之認定，參諸前開規定，被告自無適用刑法第19條第1項或第2項行為不罰或減刑規定之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第2項、第271
條第1項、第2項、第25條第2項、第59條、第38條第2項前段等規定，並審酌被告僅因細故爭執，竟持美工刀欲殺害告訴人丁素珍，其犯罪之動機、目的及手段之可責性均甚高，造成告訴人所受傷勢及損害難謂輕微，亦相當程度危及社會治安，本不宜輕縱，幸被告未造成告訴人死亡之結果，犯罪後僅坦承傷害、否認殺人犯意，惟念及被告盡力與告訴人達成調解，並給付賠償金額完畢，並非全無悔意之態度，兼衡其並無刑事前科（見本院被告前案紀錄表），經診斷現罹有精神疾病及失智症，目前領有中低收入戶補助之生活狀況（見原審卷第33頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年8月；復就沒收說明：被告行為後，刑法總則關於沒收之規定業經修正，且依刑法施行法第10條之3第1項之規定，於000年
0月0日生效施行。又依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，是本案沒收應一律適用裁判時法之規定。扣案美工刀1支，係被告所有而持以殺害告訴人所用，是應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
被告上訴承認有傷害告訴人，但否認有殺人的意思，指摘原判決不當。惟查：被告之行為構成殺人未遂罪，本院已詳述如前；且按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。本件被告僅因與告訴人細故爭執，即持刀殺害告訴人，觀之告訴人主要受傷部位在頸部、背部，猶以頸部係人體要害，被告於持刀殺傷告訴人之頸部、背部，致告訴人受有頸部15公分開放性傷口、背部30公分開放性傷口後，被告猶欲再持美工刀攻擊告訴人頭部，經告訴人以左手抵擋並搶下美工刀，並躲入鄰居即證人周阿香家中，始倖免於難，告訴人確受有相當畏怖、驚嚇，對其身體、健康、精神上所受之傷害程度嚴重，原審審理時均已審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國107年4月18日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官王世華法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國107年4月18日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。