裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第232號刑事裁定
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度抗字第232號抗告人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
樓（現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中）上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國98年6月23日定應執行刑之裁定（98年度聲字第1148號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。
理由
一、本件抗告意旨略以：㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文
。本件聲請定應執行刑之3件裁判，均屬3件判決確定前所犯，並未違反刑法第50條之規定。
㈡最高法院29年度抗字第62號判例謂：「數罪之宣告刑，得依
刑法第51條規定定其執行刑者，以所犯之數罪均在裁判確定前者為限，故如1人犯3罪，其犯第2罪時，第1罪之裁判尚未確定，迨犯第3罪時，已在第1罪裁判確定之後，則第3罪對於1、2兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑。」就本件聲請定執行之3罪而言，犯罪日期分別為民國97年8月23日、97年9月24日、及98年2月28日，至判決確定之日則分別為98年5月4日、98年6月1日及98年6月1日，是以本件受刑人犯第3罪時，第1罪判決尚未確定，亦難謂於刑法第51條之要件有所不合。㈢原裁定雖引上開判例，而認受刑人因另犯施用第一、二級毒
品罪，於97年9月19日經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第811號判處有期徒刑1年6月，並於97年10月21日即本件第3罪之前確定，故本件第3罪之犯罪時間既在該案判決確定之後，即不符刑法第51條之要件。然而，上開判例係針對聲請定執行刑之3罪而為闡釋，聲請以外之罪，則未論及，此由該判例後段謂：「被告因搶奪甲之黃牛，經縣司法處判處有期徒刑一年，並經原法院駁回上訴，被告於第三審上訴中，在地方法院看守所脫逃，迨搶奪黃牛案經本院判決駁回上訴後，復犯連續搶奪罪，經縣司法處分別判處脫逃罪有期徒刑3月，連續搶奪罪有期徒刑3年，其搶奪黃牛與脫逃2罪，固應依檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，而其連續搶奪，既在搶奪黃牛罪判決確定之後，自不得與脫逃罪刑，定其執行刑。」益明。是以本件受刑人所犯第3罪，係不得與其所另犯先確定之他罪合併定執行刑，而該他罪（即臺灣臺南地方法院97年度訴字第811號）並不在本件聲請之列，是以本案聲請實合於刑法第51條之規定及上開判例意旨，故請撤銷原裁定，另為適當之裁定云云。
二、按應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。因之，聲請定應執行刑，應由最後事實審法院檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件裁定確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，前定之執行刑裁定，當然失其效力（最高法院96年度台非字第198號判決參照）
三、經查：㈠本件抗告人即聲請人係以如原裁定附表所示，受刑人甲○○
分別於：①97年8月23日所犯，經臺南地方法院於98年5月4日以97年度訴字第1929號判決判處有期徒刑10月確定之施用第1級毒品案件（下稱甲罪）；②於97年9月24日所犯，經臺南地方法院於98年6月1日以97年度訴字第2303號判決判處有期徒刑10月確定之施用第1級毒品案件（下稱乙罪）；③及於98年2月28日所犯，經臺南地方法院於98年6月1日以98年度訴字第515號判決判處有期徒刑9月確定之施用第2級毒品案件（下稱丙罪）等罪，聲請定應執行之刑（參見原裁定附表所載）。是本件受刑人犯丙罪時，甲罪判決既未確定，即難謂前開3罪不符合定應執行刑之要件。
㈡雖受刑人另於97年1月28日，因施用第一、二級毒品案件，
經臺南地方法院於97年10月21日以97年度訴字第811號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定（下稱丁罪），丙罪之犯罪時間係在該丁罪判決確定之「後」，惟該丁罪原不在本件聲請之列，況如前所述，此應屬檢察官是否得再就該丁罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，尚難執此謂檢察官本件
甲、乙、丙3罪之聲請不符定應執行刑之要件。
四、從而，原審未予詳查，以檢察官本件聲請不符定應執行刑之要件，遽行駁回其聲請，即有未洽。檢察官本件之抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院另為適法之裁定。
五、依刑事訴訟法第413條裁定如主文。中華民國98年8月5日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官尤乃玉中華民國98年8月5日