裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第698號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第698號上訴人即被告丁○○選任辯護人 廖道成 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第148號中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第8810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○加重竊盜及定執行刑部份撤銷。
丁○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，扣案扳手貳支均沒收。又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，扣案扳手貳支均沒收。又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，扣案扳手貳支均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部份所處之刑與上訴駁回所處之刑（即未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，扣案改造手槍壹支沒收、三次結夥三人以上、攜帶凶器強盜罪，各處有期徒刑柒年陸月，扣案改造手槍壹支、西瓜刀叁把、黑色口罩叁個、黑色鴨舌帽叁頂均沒收部分），應執行有期徒刑拾貳年陸月，罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（槍支管制編號0000000000）、西瓜刀叁把、黑色口罩叁個、黑色鴨舌帽叁頂、扳手貳支均沒收。
事實
一、丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，於民國94年4、5月間某日，在嘉義市○○路「駭客」網路咖啡店內，收受年籍姓名不詳綽號「 阿杰 」之友人為抵償債款而交付之仿FN廠1910型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）後，即放置於其位於嘉義市○○○街○○○號租屋處內，並自斯時起未經許可而持有之。
二、丁○○於95年10月間，與其友人 郭光雄 （00年0月00日生，業經原審判決確定）均因沈迷網咖致經濟困窘，因知悉前往嘉義縣民雄鄉、溪口鄉一帶收購稻穀之穀商均攜有鉅款，2人竟與年籍姓名不詳綽號「 阿林 仔」之成年男子合謀強盜穀商財物。且丁○○等3人為逃避警方事後追緝，即先基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於下列時、地，攜帶丁○○所有客觀上足對人之身體、生命構成威脅，具有行兇危險性之足以資為兇器用之長約30公分、質地堅硬之T型版手，及周徑長約22公分質地堅硬之Y型版手各1支，竊取下述自用小客車車牌，而懸掛於作案車輛行搶，3人謀議既定後，即：
㈠、先推由丁○○1人於95年10月18日凌晨2時許，至嘉義縣民雄鄉北斗村北勢子132號前，攜帶前揭客觀上足對人之身體、生命構成威脅可供兇器使用之扳手2支，拆卸竊取停放於該處之戊○○所有自用小客車之YK-2260號車牌0面。
㈡、繼推由郭光雄1人於95年10月19日凌晨1時許，至嘉義縣太保市過溝里4鄰35號之7對面，攜帶前揭客觀上足對人之身體、生命構成威脅可供兇器使用之扳手2支，拆卸竊取停放於該處之辛○○所有之自用小客車之AQ-2337號車牌0面。
㈢、再推由丁○○於95年11月25日凌晨3時許，至嘉義縣○○鄉○○路，攜帶客觀上足對人之身體、生命構成威脅可供兇器使用之扳手2支，拆卸竊取甲○○所有自用小客車之7072-GG號車牌0面（起訴書原誤載為7072-GC，嗣經公訴檢察官當庭更正）
三、丁○○、郭光雄及綽號「 阿林仔 」之成年男子，另意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜他人財物之犯意聯絡，攜帶丁○○所有，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有行兇危險性之足以資為凶器用之均已開封且刀鋒銳利之西瓜刀3把（分為刀柄長約11公分、刀刃長約27.5公分、黑色刀柄之西瓜刀2把及刀柄長約10公分、刀刃長約25公分之原木刀柄之西瓜刀1把），及前揭丁○○所有之槍枝，作為犯強盜罪之用，分別於下列時、地強取他人財物：
㈠、於95年11月16日上午先由丁○○駕駛其向不知情綽號「文隆」之友人商借車號不詳之黑色自用小客車1台，搭載郭光雄及「阿林仔」，先於嘉義縣民雄鄉福興村與山中村交界之產業道路上，拆卸原車牌並改懸前揭竊得之AQ-2337號車牌後，於同日上午9時30分許，前往嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山78號廣濟宮廟後空地，由郭光雄及「阿林仔」穿戴丁○○所有之手套、口罩及鴨舌帽，由郭光雄持西瓜刀、「阿林仔」持前開改造手槍下車，丁○○則負責於車上把風及開車，郭光雄旋即趨前並將西瓜刀抵住適在該處收購稻穀之穀商乙○○脖子，以此強暴方式致令其不能抗拒，而交付其攜帶之腰包【內有新台幣（下同）10萬元】予郭光雄，所得由其3人朋分花用。
㈡、於95年11月24日上午，由丁○○駕駛自不知情之 林明賢 處（另經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）取得之車牌號碼0000-00號自用小客車1台，搭載郭光雄及「阿林仔」，先於嘉義縣○○鄉○○村○○○○道路上，拆卸原車牌並改懸前揭竊得之YK-2260號車牌後，於同日中午12時50分許，在嘉義縣民雄鄉中央村72號前（起訴書誤載為民雄鄉山中村），見丙○○於該處後院空地貨櫃屋收購稻米，認有機可乘，亦由郭光雄及「阿林仔」穿戴前揭手套、口罩及鴨舌帽，分持西瓜刀及前開改造手槍下車，丁○○則負責於車上把風及開車，郭光雄及「阿林仔」入內喝令丙○○交付財物，致令不能抗拒，而任由其等取走其所有之金項鍊1條、IBM廠牌手提電腦1部（型號2360）。
㈢、於95年11月26日下午，由丁○○駕駛來源不詳之銀色自用小客車，改懸前揭竊得之7072-GG號車牌，搭載郭光雄及「阿林仔」，於同日下午6時許，在嘉義縣溪口鄉天宋宮，見庚○○、己○○在天宋宮後方活動中心內等待收購稻穀，認有機可乘，分別由丁○○、「阿林仔」持前揭西瓜刀，郭光雄持前揭槍枝入內，3人分別穿戴上開手套、口罩及鴨舌帽，喝令在內之庚○○、己○○交付財物，致令庚○○、己○○不能抗拒，而任由其等強盜身上攜帶及車內之現金約7萬4000元。
四、嗣經警方循線查知上開6216-NL號自小客車為 許家彬 所經營之「長盛中古車行」所有，而於95年12月4日下午2時許，持原審法院核發之搜索票，搜索上開車行後，得知上開自小客車為林明賢所借用，再由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官開立拘票，至嘉義市○○○街○○號3樓3欲拘提林明賢時，發現IBM廠牌手提電腦1台，郭光雄隨即向警方自首而接受裁判，並供出與丁○○及「阿林仔」共犯上開加重竊盜及加重強盜犯行；復於同日晚上7時20分許，在嘉義市○○○街○○○號查獲丁○○，並自其身上扣得其所有之供犯本件加重強盜罪所用之西瓜刀3支、口罩3個、鴨舌帽3個、與改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）及其所有之供犯本件加重竊盜罪用之扳手2支（Ｔ型及Ｙ型扳手各1支，扣押物品清單誤載為六角螺絲起子2支）。
五、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查被告丁○○及辯護人對於被害人乙○○、丙○○、己○○、庚○○、戊○○、甲○○、辛○○及證人林明賢、許家彬等人於警詢時之審判外陳述，及嘉義縣警察局民雄分局95年12月4日扣押書（警一卷第59頁）、贓物認領保管單（警卷二第19頁），於法院審理時均表示同意作為證據使用，前述證據復無違法取得之情，以之為證據使用並無不適當之情，且因被告已同意上開審判外陳述作為證據使用，顯已放棄詰問權，以之為證據使用自無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，本院認為前開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項規定，因而具備證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人（按含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖亦屬傳聞證據（審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而於刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查共犯郭光雄於95年12月5日偵訊時，已依刑事訴訟法第186條第1項之規定具結（偵卷第13至20頁），且檢察官於訊問前，已告知其得保持緘默，無須違背自己之意思而陳述，郭光雄於受權利告知後，仍自由供述，可見，檢察官取得郭光雄之供述，並未違反其自由意志，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，同案被告郭光雄以證人身份於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
一、上揭事實一被告丁○○持有改造手槍部分：
㈠、上開持有改造手槍之事實，業經被告丁○○坦承：扣案改造手槍1支是在94年4、5月間，一名綽號「阿杰」之年籍姓名不詳之朋友，因抵償債務，於嘉義市○○路「駭客」網路咖啡店內交付等語綦詳（見嘉民警偵字第0950086421號警卷─以下簡稱警卷一第22頁、偵卷第17、18頁、原審卷第100頁），並有於其身上查獲之改造手槍1支扣案可稽。
㈡、另將上開手槍送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認：送鑑改造槍械1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，亦有該局96年1月5日刑鑑字第0000000000槍彈鑑定書附卷足稽（見偵卷第36-37頁）。
㈢、綜上，堪認被告丁○○持有改造手槍部分之自白與事實相符，應屬可信，被告丁○○此部分犯行應堪認定。
二、上揭事實二被告丁○○、郭光雄與「阿林仔」共同推由1人攜帶客觀上足對人之身體、生命構成威脅可供兇器使用之扳手，於前揭時地竊取戊○○所有YK-2260號車牌、辛○○所有AQ-2337號車牌、及甲○○所有7072-GG號車牌等部分：
㈠、迭據被告丁○○於警詢、偵查、原審、及本院審理時坦承如何由其持扳手竊盜戊○○所有YK-2260號車牌及甲○○所有7072-GG號車牌，由郭光雄1人持扳手行竊辛○○所有AQ-2337車牌等情節不諱（見警卷一第14頁、嘉民警偵字第0960080205號卷─以下簡稱警卷二第6、7頁、偵卷第64頁、原審卷第43頁、76頁、100頁）；核與郭光雄供述之情節相符（見警卷一第28-30、38頁、見嘉民警偵字第0960030109號卷─以下簡稱警卷三第1-3頁、偵卷第66-67頁）；另亦與證人即失竊車牌車主 胡王秀杏 之子戊○○及證人即失竊車牌車主辛○○、甲○○於警詢時證述前開車牌遭竊之事實相符（見警卷二第11-14頁、警卷三第5-6頁、警卷二第15-16頁）。
㈡、此外並有嘉義縣警察局車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表2紙、車牌遺失電腦輸入單3紙（見警卷二第26、27、17、18頁、警卷三第6-9頁）附卷可參，被告指認竊盜地點及丟棄地點之照片（見警卷二第24至27頁、警卷三第7-9頁）、警方帶同被告丁○○至嘉義市○○路大排水溝取出上開失竊車牌之現場照片、贓物認領保管單附卷可參（見警卷二第19-21頁）及扳手2支扣案足參。
㈢、綜上，被告丁○○此部分自白，核與事實相符，此部分共同竊盜犯行應堪認定。
三、上揭事實三被告丁○○、郭光雄與「阿林仔」攜帶客觀上足對人之身體、生命構成威脅可供兇器使用之西瓜刀及前述改造槍枝、結夥3人強盜部分：
㈠、上揭犯罪事實三㈠強盜被害人乙○○現金10萬元部分：
⑴、此部份犯罪事實業據被告丁○○時於警詢、偵查中、原審及
本院審理時坦承：如何於前揭時地與共犯郭光雄及一名綽號「阿林仔」之男子，共同謀議強盜專門收購稻穀之商人，並彼此分工由我負責開車，被告郭光雄及「阿林仔」持槍及刀下車強盜被害人，強盜獲取之財物由我們3人平均分配等情不諱（見警卷一第12、15頁，偵卷第17-18頁，原審卷第43頁、76頁、100頁），核與共犯郭光雄於警詢、偵查中、及原審時供述如何由其與綽號「阿林仔」、及被告3人向一名男子（即被害人乙○○）強盜，當時是由丁○○開車載我及綽號「阿林仔」之男子，我持刀下車指在被害人胸前，迫使他交出身上的腰包，「阿林仔」持槍，得手後我們是在汽車內分配贓款之情節相符（見警卷一第27-28頁、第36頁、警卷三第1-3頁、偵卷第13-14頁），並經證人被害人乙○○證稱：於前揭時地，為兩名年約20幾歲，瘦高、身高約167公分、戴黑色鴨舌帽、黑色口罩之男子下車，其中1名手持疑似手槍，另一名手持西瓜刀男子抵住我左邊脖子（未造成我受傷），叫我將身上黑色背包（內有我放置現金約10萬元）拿給他，我將黑色背包拿給他們後，他們就開車往嘉義縣民雄鄉江厝店方向逃逸等語屬實（見警卷一第40-41頁）。
⑵、此外並有被告丁○○、郭光雄強盜時所用之西瓜刀3支、口罩3個、鴨舌帽3頂及前揭改造槍枝1支等物扣案可資佐證。
前揭改造手槍經鑑定後具有殺傷力，已如前述，有鑑定書附卷足稽（見偵卷第36-37頁），並有現場照片2張（見警卷一第80頁）附卷可參。
㈡、上揭犯罪事實三㈡強盜被害人丙○○金項鍊1條、手提電腦1台部分：
⑴、此部份犯罪事實業經被告丁○○於警詢、偵查中、原審及本
院審理時坦承：如何於前揭時地與共犯郭光雄及「阿林仔」，以與前次相同手法強盜被害人丙○○財物，搶得金項鍊1條及電腦1台，金項鍊賣得2萬4千元，我們3人各分得4千5百元，及犯案使用之自小客車，因遭被害人丙○○擊中，左前輪上方板金損壞，所以必須賠償修理費用等語綦詳（見警卷一第14-16頁，偵卷第17-18頁），核與共犯郭光雄於警詢及偵查及原審時供稱：警方當場扣得的IBM廠牌筆記型手提電腦1台是我與被告丁○○、「阿林仔」強盜所得，該電腦是在95年11月24日中午12時50分許，在嘉義縣民雄鄉中央村
12鄰72號貨櫃屋內，由被告丁○○駕駛1台白色日產自用小客車懸掛竊來的車牌，我與「阿林仔」戴著黑色帽子、黑色口罩下車強盜，當時「阿林仔」持改造手槍搶得金鍊，我持刀搶得筆記型手提電腦，逃逸時上開自小客車遭被害人丙○○拿1支3節棍丟中，造成小凹痕，約於95年11月底我與林明賢、 洪慧菁 一起將該車開到嘉義市○○路○段○○○號還給「長盛中古車行」老闆許家彬等語之情節相符（見警卷一第26-2
7、37頁、偵卷第13-14頁第36頁、偵卷第13-14頁）。
⑵、復據證人即被害人丙○○於警詢時供稱：我於95年11月24日
中午12時50分，在嘉義縣民雄鄉中央村12鄰72號後空地內貨櫃屋遭強盜財物，當時有兩名戴黑色鴨舌帽、黑色口罩之男子下車，1名身高約170公分持西瓜刀，另1名身高約150公分持類似手槍之武器，進入貨櫃屋後，其等喝令我拿皮包給他，我說沒有皮包，他就把桌上的電腦拔走，後來矮的那名歹徒還將我脖子上的金項鍊拔下來，得手後往村內巷道逃逸，我持1支黑色三節棍丟向該車左側葉子板，該車有被擊中等語（見警卷一第44-49頁），及證人許家彬即6216-NL號自小客車車主，及林明賢於警詢及偵查中時先後供稱：「該車是在95年11月17日間借給林明賢使用約11月底歸還，因為林明賢要將他的1台自小客車賣給我，所以先向我借車代步，歸還時板金有損壞，林明賢有賠償我1500元修理費」、「95年12月4日前約2星期，我向許家彬借用一台白色日產車號0000-00號自小客車，我不知道被告郭光雄何時將該車開出去，因為我會把車鑰匙放在桌上，被告郭光雄可以自己取走」等語（見警卷第56-58頁、第1-3、6-9頁、偵卷第21頁）。
⑶、又經警方調閱路口監視錄影帶，循線查獲被告丁○○、郭光
雄及「阿林仔」犯上開強盜案時，係駕駛6216-NL號自小客車等情，有照片10張附卷可參（見警卷第82-86頁），此外並有被告丁○○、郭光雄強盜時所用之西瓜刀3支、口罩3個、鴨舌帽3頂及前揭改造槍枝1支等物扣案可資佐證。另前揭改造手槍經鑑定後具有殺傷力，已如前述，亦有鑑定書附卷足稽（見偵卷第36-37頁），並有現場照片2張、電腦照片
2張（見警卷一第81、88頁）附卷可參。而該台手提筆記型電腦，經開啟電源顯示螢幕後，所呈現之使用人亦確為「丙○○」無訛（警卷一第88頁下方照片）。
㈢、上揭犯罪事實三㈢強盜被害人庚○○、己○○現金7萬4千元部分：
⑴、此部份犯罪事實業據被告丁○○時於警詢、偵查中、原審及
本院審理時坦承：95年11月26日晚上7、8時許我與被告郭光雄及「阿林仔」，在嘉義縣溪口鄉天宋宮後方活動中心強盜財物，獲取新台幣1萬5千元，當日我與「阿林仔」持西瓜刀、被告郭光雄持槍，駕駛銀色自小客車，改懸掛竊得之7072-GG號車牌等語綦詳（見警卷一第20-23、警卷二第6頁、偵卷第18頁）。核與共犯郭光雄於警詢及偵訊時供稱：我與被告丁○○、「阿林仔」於95年11月26日下午6時許，在嘉義縣溪口鄉天宋宮附近強盜財物，我們均戴黑色帽子、黑色口罩、手套，當時我持改造手槍、被告丁○○及「阿林仔」持西瓜刀指著被害人2人，我持槍脅迫1名男子交出汽車鑰匙，到車上搜到1萬元，另外從被害人身上取得2萬元等情相符（見警卷一第30-31、38頁，偵卷第13-14頁）。
⑵、另證人即被害人己○○、庚○○於警詢時亦證稱：「我於95
年11月26日下午6時許，在嘉義縣溪口鄉天宋宮後方活動中心和我父親庚○○被強盜7萬4千元，當時有3名男子分持西瓜刀及手槍進入活動中心後，喝令我們不要動，1名持西瓜刀男子要我交出皮包，另1名持刀男子控制我父親，搜刮他身上現金，再要我交出車鑰匙，再至車內取走現金，事後他們3人駕駛1輛銀色自小客車逃逸」、「我與兒子己○○於95年11月26日下午6時許，在嘉義縣溪口鄉活動中心內等候農民收購稻穀時，3名男子分持西瓜刀及手槍入內，喝令我們不要動，並控制住我們，從我們身上及車上共搶走約7萬4千元現金」等語明確（見警卷第50-52頁、第53-55頁）。
⑶、此外並有被告丁○○、郭光雄強盜時所用之西瓜刀3支、口罩3個、鴨舌帽3頂及前揭改造槍枝1支等物扣案可資佐證。
前揭改造手槍經鑑定後具有殺傷力，已如前述，有鑑定書附卷足稽（見偵卷第36-37頁）。
㈣、至關於強盜被害人乙○○現金之金額部分，雖被告於警詢時供述為5萬2千元，共犯郭光雄則供述強盜所得為4萬9千元云云，就強盜所得供述不一，與被害人供述亦有未合，嗣於原審準備程序時被告則供述應以被害人乙○○所供述10萬元為依據（見原審卷第42頁），另強盜被害人庚○○、己○○現金金額部分，雖被告於警詢時供述為1萬5千元，共犯郭光雄則供述強盜所得為2萬元云云，就強盜所得供述不一，與被害人供述亦有未合，嗣於原審準備程序時被告則供述應以被害人庚○○、己○○所供述之7萬4千元為依據（見原審卷第42頁），附此敘明。
㈤、綜上，被告丁○○之自白，核與事實相符，事證明確，其犯行應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、
㈠、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。觀諸被告與共犯「阿林仔」、郭光雄為強盜犯行所使用之扣案西瓜刀3支，均有開鋒，刀鋒甚為銳利，其中2支為黑色刀柄，刀刃長為27.5公分，另1支為原木色刀柄，刀刃長為25公分等情，業經原審於審理時勘驗屬實（見原審卷第97頁）；另所持改造手槍1支，可擊發適用子彈，具有殺傷力，亦已如上述。又竊盜所用之6角板手2支，分別為Ｔ型及Ｙ型扳手，Ｔ型扳手長約30公分，Ｙ型扳手周徑約22公分，均質地堅硬，鐵製材質等情，亦據原審勘驗屬實（見原審卷第99頁），足見上開物品客觀上顯足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器。
㈡、⑴又強盜罪所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他
人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒狀態，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。次按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，只須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院94年台上7041號判決，30年台上字第3023號判例參照）。被告與共犯「阿林仔」、郭光雄分持鋒利之西瓜刀、具有殺傷力之改造手槍抵住被害人，主觀上其等行為有壓制被害人抗拒之意，至為灼然，客觀上此強暴、脅迫之手段，以一般人在同一情況下，其意思自由顯已因此受到壓制，而已達使被害人不能抗拒之程度。
⑵刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，
應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。是被告丁○○、郭光雄及「阿林仔」就犯罪事實二之3次加重竊盜行為，雖有犯意聯絡，但並非共同實施竊盜行為，而係分別推由被告丁○○或郭光雄1人下手行竊，難謂合致刑法第321條第1項第4款結夥3人之情形。⑶第按刑法上強盜罪，以施用強暴手段使人交付財物為構成要
件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，有最高法院24年上字第2868號、28年上字第3110號判例分別可資參照。又刑法第321條第1項第4款結夥三人以上犯之者，應指在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪者為限。至把風行為，如排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院72年度台上字第3201號刑事判決意旨參照）。就本件加重強盜部分，被告與同案被告郭光雄、「阿林仔」謀議後驅車前往尋找目標，並分由郭光雄與「阿林仔」負責下手為強盜行為，被告負責構成要件以外之把風與駕駛，依前述，被告與郭光雄、「阿林仔」等人均有加重強盜犯意聯絡，並以自己共同犯罪之意思分擔把風與駕駛行為，應論以共同正犯。至於結夥3人以上竊盜或強盜，其本質仍為共同正犯，因其已表明為結夥3人以上，故主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決參照），附此敘明。
二、核被告丁○○就上揭事實一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。被告丁○○、及共犯郭光雄、「阿林仔」就上揭犯罪事實二㈠、㈡、㈢部分3次竊取車牌行為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪；被告丁○○、郭光雄、「阿林仔」就上揭犯罪事實三㈠、㈡、㈢部分3次強盜財物行為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器、結夥
3人強盜罪。
三、被告丁○○、郭光雄及「阿林仔」就犯罪事實二之3次加重竊盜犯行，均係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而分別推由被告丁○○（犯罪事實二㈠、㈢部分）或郭光雄（犯罪事實二㈡部分）著手行竊；另就犯罪事實三之3次加重強盜犯行，則均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告丁○○、郭光雄與「阿林仔」於犯罪事實三㈢之強盜犯行，係以一行為同時強盜庚○○、己○○等2人之財物，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重強盜罪論處（按刑法上強盜罪，除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，．．．自應按受強暴脅迫而交付財物之有事實上支配力之人數計算罪名，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷，最高法院73年度台上字第2311號判決參照）。
四、按未經許可，持有改造手槍，若以之犯他罪，是否得適用刑法第55條論以想像競合犯，從一重處斷，端視其持有改造手槍之時間與犯他罪之時間是否完全重疊，如早已非法持有改造手槍，另起意犯罪，則應以數罪併罰論處。查被告丁○○於94年4或5月間即自綽號「阿杰」之男子處收受扣案改造手槍，至95年11月間始以前揭改造手槍犯下3件強盜案，時間與犯強盜罪之時間並非重疊，可知被告丁○○持有改造手槍之初，並無另犯他罪之意圖，是其所犯未經許可持有改造手槍罪、與嗣後持槍所犯強盜罪，犯意應屬個別，應分論併罰。
五、綜上，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造手槍罪，3次加重竊盜罪及3次加重強盜罪間，其犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
六、刑法第62條前段所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。次按，犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院88年度台上字第5927號、71年度台上字第5842號判決參照）。經查：
㈠、證人 黃皇翔 即承辦本案之警員於原審審理時證稱：「被害人報案之後，我們成立專案小組，調取監視錄影器後發現有一輛車子車號0000-00很可疑，車主是長盛中古車行，當時我們向法院聲請搜索票，搜索長盛中古車行，但是沒有收穫，老闆許家彬回來說這台車當時是借給林明賢開出去使用，我們才向檢察官聲請林明賢的拘票，再去嘉義市○○○街拘捕林明賢，到達他的住處後，由同事 張天期 發現在國聖四街
29號3樓3的電視架裡面，有1台筆記型手提電腦，因為報案遭搶的物品有1台電腦，所以就問是否林明賢所有，林明賢否認，被告郭光雄當時在場，就承認說這件強盜筆記型電腦案件是他犯下的，後來被告郭光雄於警局受詢時供出犯案的情形，才又查獲被告丁○○」、「我們先帶郭光雄到偵查隊後，郭光雄供出丁○○才到丁○○住處查緝，查緝時原本丁○○的爸爸說他不在家，我們就先分為2組，1組在現場埋伏，1組去管區派出所查資料，後來發現丁○○行蹤，當時他手上拿一個包包，裡面放有西瓜刀、鴨舌帽、手槍、口罩、扳手等扣案物品」等語（見原審卷第77、79頁）。參以共犯郭光雄係於95年12月4日21時34分至23時2分間製作警詢筆錄，被告丁○○則於同日23時4分間至23時57分製作警詢筆錄等情，有上開警詢筆錄詢問時間之記載可參（見警卷一第11、25頁），可見警方是在製作被告郭光雄筆錄後，方詢問被告丁○○。
㈡、從而警方於製作被告郭光雄筆錄後，因被告郭光雄已坦承與被告丁○○、綽號「阿林仔」共犯強盜案件，且均是以竊來之車牌強盜，再破獲犯罪事實二之加重竊盜罪，斯時警方已知犯罪事實及行為人，故被告丁○○警詢時雖坦承犯案，但並不符合自首之要件，附此敘明。
肆、撤銷改判及維持原判之理由
一、撤銷改判之部分
㈠、原審依上開事證，就被告所犯加重竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無據，然查被告所犯之加重竊盜罪，犯罪時間在96年
4月24日以前，依96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定合於減刑條件，原審未及適用，容有未洽。
㈡、依上所述，被告上訴意旨，認原審量刑過重，而指摘原判決不當，雖無理由。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於加重竊盜及定執行刑部份予以撤銷改判，以期適法，爰審酌被告丁○○並無前科，素行尚佳，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可按，因缺錢花費、基於不勞而獲之動機及目的，又持板手竊盜之手段，被告供述其為國中畢業、未婚、前從事水泥工等生活狀況及智識程度；及犯後坦承犯行有所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又被告犯加重竊盜罪之時間在96年4月24日之前，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其刑期2分之1。
㈢、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。扣案之扳手2把（T型及Y型各1把，扣押物品清單誤載為六角螺絲起子），係共同正犯被告丁○○所有，供犯本件加重竊盜罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
二、上訴駁回部分（即未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及三次結夥三人以上、攜帶凶器強盜罪部分）㈠關於被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
罪及三次結夥三人以上、攜帶凶器強盜罪部分，原判決以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、刑法第11條、第28條、第330條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第2款之規定，併審酌被告因缺錢花費、基於不勞而獲之動機及目的；犯罪時未受明顯刺激；未經許可持有改造手槍約1年5月有餘；結夥3人攜帶西瓜刀、改造手槍等兇器強盜之犯罪手段惡劣，對社會治安影響重大；被告丁○○供述其為國中畢業、未婚、前從事水泥工等生活狀況及智識程度；及犯後坦承犯行有所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，對被告犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部份量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，又所犯三次結夥三人以上、攜帶凶器強盜罪部分，各量處有期徒刑7年6月，並就被告與郭光雄、及綽號「阿林仔」所共同持有之扣案具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號000000000號，含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另扣案之西瓜刀3支、黑色口罩3個、黑色鴨舌帽3頂，係共同正犯被告丁○○所有，供犯本件加重強盜罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。且敘明至於被告丁○○、郭光雄犯加重強盜案所用之手套，並未扣案，且查無證據證明尚存在，爰不予宣告沒收。本院經核，原判決關於被告前揭部分，認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以量刑過重而指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
伍、定應執行刑部分：本件撤銷改判部份所處之刑與上訴駁回所處之刑（即未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，扣案改造手槍壹支沒收、三次結夥三人以上、攜帶凶器強盜罪，各處有期徒刑柒年陸月，扣案改造手槍壹支、西瓜刀叁把、黑色口罩叁個、黑色鴨舌帽叁頂均沒收部分），應執行有期徒刑拾貳年陸月，罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹支（槍支管制編號0000000000）、西瓜刀叁把、黑色口罩叁個、黑色鴨舌帽叁頂、扳手貳支均沒收。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第11條、第28條、第321條第1項第3款、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款。
三、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
加重竊盜罪部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國96年8月28日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第321條第1項第3、4款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。中華民國刑法第330條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。