裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第286號民事判決
裁判日期：民國89年11月08日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第二八六號
上訴人京城證券股份有限公司法定代理人 阮信囊 訴訟代理人 陳錦隆 律師
林東原 律師複代理人 李貞儀 律師被上訴人甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於八十七年七月七日臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第二五○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳：㈠有關系爭股票之處分經過，依臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）八
十五年度偵字第四五五七、五一二三、六六四九號偵查案件之筆錄所載，係 呂明煖 於八十三年十月間赴被上訴人住處，向被上訴人借用股票出售，並非為辦理股票交割事宜；而被上訴人同意借予呂明煖股票出售，並於支出傳票、賣出委託書上用印，可知本件係呂明煖與被上訴人間因私下股票借貸行為而起紛爭，於客觀上尚難認呂明煖執行受僱於上訴人公司職務之行為。縱被上訴人所稱損害存在，亦係因其與呂明煖間私下借貸股票行為所致，非起因於其委託上訴人之營業員買賣股票所致。
㈡被上訴人稱：其借貸股票與呂明煖，係因呂明煖辦理上訴人之錯帳而致。惟按
上訴人受託買賣股票如發生錯帳情形時，上訴人之作業程序係：先行查詢客戶委託交易之電話紀錄內容，藉以確定錯帳責任之歸屬，同時依「臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點」辦理申報處理，絕無向客戶借貸股票之情形。甚至，上訴人未依上開作業要點辦理錯帳申報，依同要點第六條規定，勢將受證交所為違規處分。
有關本件呂明煖涉嫌盜賣客戶股票一事，上訴人因被相關被害人檢舉，雖曾經財政部證券管理委員會（下稱證管會）調查，均未認上訴人有違反上開作業要點應予處分之情形。足見被上訴人所述，顯與實情不符。
㈢再客戶欲領回有價證券或辦理賣出交割，僅須提示證券存摺及領回申請書等文
件上加蓋原留印鑑即可，非必須本人親自辦理，此觀上訴人與客戶間所訂「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」第九條以下規定可明。本件被上訴人之證券存摺，依其於偵查中所述：「我在京城證券的開戶存摺都放在京城證券未領出」，可知該存摺應係置於呂明煖處，而客戶領回申請書上之印鑑確係被上訴人所蓋用之印鑑章，故呂明煖執上開文書於上訴人領回系爭股票，上訴人依其所提示之證券存摺及領回申請書等文件上有加蓋原留印鑑辦理，與契約約定無違，尚難謂有何過失之處。
㈣本件呂明煖涉及之行為，係以其向被上訴人借貸股票出售後，變造賣出委託書
之賣出帳戶欄記載之方式為之，再盜賣被上訴人之股票得款花用，核屬呂明煖個人所為不法之犯罪行為。本件並非被上訴人以系爭股票向上訴人辦理集中保管股票現券送存作業，其他亦無證據證明呂明煖將系爭股票送存及及上訴人之作業有何疏失，亦難認上訴人於管理監督上有未依「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第十五條第二項規定辦理之情事。
三、證據：除援用歷審提出之證據外，補提：㈠最高法院八十八年度台上字第二二二九號判決；㈡證交所證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點；㈢證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書一份；㈣新竹地檢署八十四年度偵字第四七七五號訊問筆錄等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者外，補陳：呂明煖於八十三年十月間某日早上十時許，先於電話中告知被上訴人：因有一位客戶欲購買中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構）股票一張，但誤寫成出售，因此欲向被上訴人借貸中鋼構股票一張等語，被上訴人同意後，呂明煖於當日下午一時三十分許與上訴人之職員一同前來被上訴人住處，惟被上訴人並未交付證券存摺予呂明煖。詎呂明煖竟將其中鋼構股票七十四張領出盜賣，顯見上訴人於作業上有疏失。
三、證據：援用歷審提出之證據。理由
一、本件被上訴人主張：上訴人為證券經紀商，被上訴人在上訴人處開立第00000000000號帳戶從事股票買賣，上訴人之受僱人即原審之共同被告呂明煖於民國八十三年十月間某日向被上訴人稱：客戶欲購買中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構）股票一張（即一千股），惟其誤寫為出售，因此欲向被上訴人借貸中鋼構股票一張等語，被上訴人應允，遂於支出傳票（存券領回單）、賣出委託書上蓋印鑑章。詎呂明煖取得上開支出傳票及賣出委託書後，竟將「一千股」變造為「七萬四千股」，並在賣出委託書上填載「使用 張振銘 之第一五四二─九號帳戶賣出」，自台灣證券集中保管公司（下稱集保公司）盜領被上訴人寄存之中鋼構股票七萬四千股，陸續於八十三年十月至八十四年五月九日期間內盜賣，所得款項存入張振銘帳戶內花用殆盡，致被上訴人受有損害，上訴人為其僱用人，應依民法第一百八十八條第一項前段規定與呂明煖負連帶損害賠償責任，為此判命上訴人應與呂明煖連帶給付被上訴人中鋼構股票七萬四千股，如不能給付時應依返還當日之該股票價格計算之判決（原判決為被上訴人勝訴判決，僅上訴人提起上訴，共同被告呂明煖未據聲明不服而告確定）。
上訴人則以：本件係被上訴人與呂明煖私下借貸股票之行為，非屬呂明煖執行職務之行為，自無民法第一百八十八條第一項前段規定之適用，上訴人不應與呂明煖負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
二、查上訴人為證券經紀商，受客戶委託買賣股票，被上訴人於上訴人處開立第00000000000號帳戶從事股票買賣，原審共同被告呂明煖乃上訴人之營業員等事實，業據兩造陳述一致在卷，應堪信為真實。又呂明煖於八十三年十月初某日至被上訴人住處，向被上訴人借貸中鋼構股票一張（一千股），被上訴人應允而於領回存券之支出傳票及賣出委託書上蓋印鑑章，並交付證券存摺予呂明煖，其後呂明煖竟將支出傳票及賣出委託書之「一千股」變造為七萬四千股，並在賣出委託書上填寫「使用張振銘之一五四二─九號帳戶賣出」，嗣於同年月十二日自集保公司領出被上訴人寄存之中鋼構股票七十四張，所得款項匯入張振銘帳戶等情，為被上訴人於原審指陳明確（一審卷六頁），並經呂明煖於新竹地檢署八十四年度偵字第五一二三號、八十五年度偵字第六六五一、六六五二號等偵查案件中承認明確，有上開偵查筆錄在卷可參（筆錄附一審卷一一五、一二九反面、一三０頁），復有存券領回中鋼構股票七十四張之紀錄影本附卷可憑（一審卷十四頁），上訴人所不爭，亦堪信實。上訴人辯稱：本件係呂明煖與被上訴人間私下借貸股票之行為，並非執行職務之行為，伊無庸負僱用人之連帶賠償責任等語，被上訴人則指：上訴人之作業顯有疏失云云。是故，本件爭執之重點即在於：上訴人營業員呂明煖向被上訴人借貸股票之行為，是否為執行職務之行為？上訴人應否負僱用人之連帶賠償責任？
三、按民法第一百八十八條第一項所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利為要件，始有其適用，為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條尚成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利，最高法院八十八年度台上字第九六二號判決要旨足供參照。
四、經查：㈠本件乃上訴人之營業員呂明煖向被上訴人借貸中鋼構股票一張，被上訴人於領券
支出傳票及賣出委託書上蓋章，呂明煖將支出傳票、賣出委託書予以變造為七萬四千股，領出後予以盜賣之情，已如前述。惟查證券商之業務人員，不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事之行為，為證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第九款所明訂，足見呂明煖依規定不得向客戶即被上訴人借貸股票，而被上訴人願將股票借貸予呂明煖，非因呂明煖執行上訴人之命令或委託之職務，或執行該職務所必要之行為，而係因私人情誼及信任之故。
㈡雖被上訴人陳稱：呂明煖前來伊住處時，另尚有上訴人之職員同來，致伊誤信呂
明煖為上訴人借貸股票云云。惟查上訴人受託買賣股票如發生錯帳情形，上訴人依「證交所證券經紀商受託買賣錯帳及更正帳號申報處理作業要點」，以電腦傳輸及書面向證券所申報即可，並無向客戶借貸股票之必要，被上訴人未向上訴人先行查詢確定，已有未洽，且其亦未能敘明與呂明煖前來之人為何人，以供本院調查，尚難採信。且本件係呂明煖自行至被上訴人之住處向其借貸股票，並非在上訴人之營業場所內所為，而該時被上訴人並未委託上訴人買賣股票，自無上訴人營業員呂明煖至被上訴人處所辦理交割之需，故呂明煖至被上訴人住處，顯非執行證券交易習慣上所謂「外交割」之職務甚明。
㈢再被上訴人於原審業已自承將證券存摺交付呂明煖明確（一審卷六頁），其後於
本審中翻稱：並未將證券存摺交付呂明煖云云，前後陳述不一，應以其最初之之陳述為可信。依「證券商負責人與業務人員管理規則」第二條第二項規定：「所謂業務人員，指為證券商從事左列業務之人員：有價證券投資分析或內部稽。有價證券承銷、買賣之接洽或執行。有價證券自行買賣、結算交割或代辦服務。有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。有價證券買賣之融資融券」（一審卷十七頁），可見營業員之職掌並無保管證券存摺之職掌，本件被上訴人將證券存摺交付營業員呂明煖，顯有未當。且依「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」第九條規定：「客戶申請領回集中保管之有價證券，應提示證券存摺並填具存券領回申請書，加蓋原留印鑑或式樣，經本商核對無誤後，即辦理證券存摺登錄」，本件呂明煖持其上蓋有真正印鑑之支出傳票，並提示證券存摺，向上訴人領出被上訴人寄存之中鋼構股票，尚難認上訴人於辦理集中保管股票領出時有何疏失可言。
五、綜上所述，被上訴人借貸股票予上訴人之營業員呂明煖，係基於私人情誼及信任，非與呂明煖執行上訴人營業員之職務有關，且呂明煖其後變造領券支出傳票及賣出委託書之行為，係其個人之犯罪行為，故被上訴人主張上訴人應就呂明煖之變造文書、盜賣股票之行為負僱用人之連帶賠償責任，殊不足採。從而，被上訴人基於民法第一百八十八條第一項之規定，請求上訴人與同案被告呂明煖負連帶賠償責任，為無理由，不應准許，被上訴人就此部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，駁回被上訴人此部分之請求及假執行之聲請。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月八日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月八日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。