最高行政法院100年度裁字第2409號裁定

裁判字號：最高行政法院100年裁字第2409號裁定

裁判日期：民國100年09月29日

裁判案由：晉任

最高行政法院裁定
100年度裁字第2409號抗告人 郭宗富 訴訟代理人 楊尚賢 律師上列抗告人因與相對人國防部間晉任事件，對於中華民國100年6月28日臺北高等行政法院100年度再字第68號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理由
一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、原裁定略以：抗告人係以原審法院民國（下同）99年10月28日99年度訴字第1598號判決（下稱原確定判決）有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之情形，聲明請求廢棄原確定判決，核屬對於確定終局判決不服而提起再審之訴。經查，原確定判決係於99年10月28日判決，抗告人不服，提起上訴，經本院於100年2月17日以100年度裁字第425號裁定駁回上訴，該裁定於100年2月25日送達抗告人收受，有該裁定暨公告證書、送達證書附於本院100年度裁字第425號案卷可稽。據此，抗告人依行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款再審事由，提起再審之訴之不變期間，應自前開本院駁回上訴裁定送達抗告人收受之翌日（即100年2月26日）起算30日，至100年3月27日止，因期間末日為星期日，故提起再審之訴之不變期間至100年3月28日（星期一）屆滿。抗告人遲至100年5月23日始提起再審之訴，顯逾30日之法定不變期間，復未於書狀內表明關於遵守不變期間之證據，依行政訴訟法第276條第1項、第2項、第277條第1項第4款、第278條第1項規定，再審之訴之提起，於法自有未合，乃裁定駁回。
三、本件抗告意旨略以：陸海空軍軍官將官晉任候選資績計算計分規定表為將官晉任評比唯一方式及唯一計量資料，其資料依據為兵籍表。抗告人乃向新北市後備指揮部申請其服役資料，嗣收受該部100年4月26日後新北動字第1000003756號函送其服役資料，始知悉服役資料漏列抗告人甲種獎章及獎狀，是該兩獎章、獎狀未列載於兵籍表，自未列計上開資績計算計分規定表。兩者之總分為4.2分，影響評比至鉅，故而依「陸海空軍軍官晉任統一選拔委員會組成及選拔規定」所為「檢討」之資料不實，而影響評鑑之正確性及抗告人晉升之權益。抗告人係在100年5月13日得悉兩參謀總長減少晉額，及新北市後備指揮部100年4月26日後新北動字第1000003756號函送服役資料中漏列獎章、獎狀，應列計上開資績計算計分規定表，依法於知悉之日起算，抗告人援引行政訴訟法第276條第2項之規定，於100年5月23日提起再審之訴，未逾法定30日不變期間。原裁定不察，誤認抗告人僅係依同法第273條第1項之規定提起再審之訴，實有剝奪抗告人訴訟權。
四、本院查：
(一)、按「（第1項）再審之訴應於30日之不變期間內提起。（
第2項）前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」及「再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：……四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」分別為行政訴訟法第276條第1項、第2項及第277條第1項第4款所明定。
(二)、抗告人以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、
第14款之再審事由，提起再審之訴，業於「行政訴訟聲請再審狀」第2~3頁記載：「……依據陸海空軍軍官晉任規則第17條規定評選時必須填寫『陸海空軍軍官將官晉任候選資績計算計分規定表』，聲請人依該表所列『標準』『分配』『百分比』欄項，依軍官晉任規則各條標準規定與新北市後備指揮部100年4月26日後新北動字第1000003756號函送除役軍官郭宗富服役資料（再證(七)），自評發覺該服役資料漏列 郭員 62年10月31日陸軍 弼亮 甲種獎章及65年10月國防部獎狀（再證(八)），以致該70年71年計算計分表按兵籍資料計算70年總分僅為80.78分、71年為82.43分，聲請人發覺漏列部分應在70、71年之計算總分加4.2分，故70、71年之計算總分應各為84.98分及86.63分，如此重大之錯誤，顯係主官或人事作業人員之失職，而造成聲請人無法晉任少將之主因。（再證(九)）……」等語，顯已表明其收受新北市後備指揮部100年4月26日後新北動字第1000003756號函附之抗告人服役資料後，始知悉再審之理由，亦即陸海空軍軍官將官晉任候選資績計算計分規定表漏列其62年10月31日陸軍弼亮甲種獎章（2.7分）及65年10月國防部獎狀（1.5分）共計4.2分，並提出其遵守不變期間之證據，亦即新北市後備指揮部100年4月26日後新北動字第1000003756號函。
(三)、觀諸訴願卷附「陸海空軍將官晉任資績審查紀錄表」記載
：「獎勵種類：獎狀，審查符記：1，座（次）數：1，得分：1.5」，軍種獎章欄則無何審查符記、座（次）數、得分之記載，則該業已列計之獎狀是否即為抗告人之65年10月國防部獎狀，以及其62年10月31日陸軍弼亮甲種獎章是否屬於得以列計之軍種獎章，即非無探究之餘地。
(四)、從而，抗告人主張其收受新北市後備指揮部100年4月26日
後新北動字第1000003756號函附之抗告人服役資料後，始知悉再審之理由，是抗告人於100年5月23日提起再審之訴，並未逾法定不變期間乙節，尚非無據。原裁定因認抗告人提起再審之訴已逾法定不變期間，復未於書狀內表明關於遵守不變期間之證據，於法不合，而裁定駁回抗告人之再審之訴，容有未合，應認抗告為有理由。爰將原裁定廢棄，由原審法院調查後更為裁判。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國100年9月29日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官江幸垠法官陳鴻斌法官姜素娥法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國100年9月29日
書記官莊俊亨