臺灣臺中地方法院106年度訴字第544號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第544號刑事判決

裁判日期：民國106年06月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第544號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡宗仁指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第31604號、106年度偵字第3561號），本院判決如下：
主文蔡宗仁明知為禁藥而轉讓，處有期刑伍月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓，處有期刑伍月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、蔡宗仁明知甲基安非他命係經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓、持有，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法轉讓，竟於下列時、地，為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年9月8日19時許，使用門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）與 蘇文俊 使用之門號0000000000（起訴書誤載為0000000000號）號行動電話聯繫後，由蔡宗仁至臺中市○○路與梅亭街口附近之洗車場，將重量不詳足供施用1次之甲基安非他命1小包，無償轉讓予蘇文俊施用（無證據證明該次轉讓第二級毒品之數量已超過淨重10公克）。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年
9月9日13時許，使用門號0000000000號行動電話與蘇文俊使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由蔡宗仁前往臺中市○○區○○路○段000號9樓之1蘇文俊租屋處，將甲基安非他命1小包，無償轉讓予蘇文俊施用（無證據證明該次轉讓第二級毒品之數量已超過淨重10公克）。
嗣經警 於105年12月22日上午9時7分許，持本院105年度聲搜字第2475號搜索票至被告位於臺中市○○區○○路○段
000號住所執行搜索，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告蔡宗仁及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第55頁至第56頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之
5之規定，均有證據能力。㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱（本院卷第38頁），核與證人蘇文俊於本院審理時之證述相符，並有本院105年聲監字第2347號通訊監察書、電話附表、附件、臺中市政府警察局大甲分局（聲請通訊監察擴線）偵查報告書及通訊監察譯文、蔡宗仁申辦之門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、蔡宗仁、蘇文俊、 劉哲志 等人涉嫌販賣毒品案件犯罪事實一覽表、、臺中市政府警察局大甲分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實身分對照表、本院105年聲搜字2475號搜索票、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局大甲分局違反毒品危害防制條例案尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、本院105年聲監續字第2783號通訊監察書、電話附表、本院105年聲監字第2713號通訊監察書、電話附表、通訊監察錄音光碟等資料在卷可稽（偵一卷第5頁至第6頁反面、第8頁至第14頁反面、第16頁反面、第22頁至第44頁反面、偵二卷第17頁、第27頁至反面、第30至第36頁、第51頁至反面、偵三卷第21頁至第22頁反面、第32至反面、第46頁至第50頁、第58頁至反面、第62頁至第63頁、本院卷第20頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命）亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年5月18日管證字第0960004880號函可參。而轉讓甲基安非他命者，除犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦分別犯藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，又於104年12月2日修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，並於同年月4日施行；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第2項，自92年7月9日修正公布該條例全文、93年1月9日施行後尚未修正，法定本刑為「
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。就轉讓甲基安非他命而言，除非有毒品危害防制條例第
8條第6項所定轉讓毒品達一定數量或第9條所定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而犯轉讓毒品罪，致應加重其刑外，轉讓第二級毒品罪之法定本刑仍輕於轉讓禁藥罪之法定本刑，則轉讓禁藥罪為重法，自應適用藥事法論科，而被告如犯罪事實欄一㈠至㈡所示無償轉讓甲基安非他命予他人，因尚乏事證足認各次轉讓甲基安非他命之淨重達10公克以上，是被告就此部分所為，均應適用藥事法第83條第1項論處。
㈡核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪。又被告轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨認被告就犯罪事實一㈠涉犯毒品危害防制條例第4
條第2項販賣第2級毒品甲基安非他命之罪嫌。惟查：依證人蘇文俊於警詢時證稱：伊於9月7日有拿新臺幣（下同）1000元要被告幫伊向真實姓名年籍不詳綽號「 阿鳴 」之男子購買毒品，9月8日下午2時18分及20分兩通訊監察譯文內容是伊拿1000元給被告去向真實姓名年籍不詳綽號「阿鳴」之男子交易安非他命1小包，結果被告先將其中一部份拿去賣給真實姓名年籍不詳綽號「 小萍 」之女子，所以2時20分譯文中伊有要求被告至少留1/3給伊，另6時20分譯文中所稱「算10張嗎」就是指被告要賣綽號「小萍」之女子1000元之意（偵三卷第54頁至反面）；另於偵訊時證稱：9月7日確實有拿1000元給被告請他幫伊拿安非他命，2時18分譯文中伊有提到伊車子需要洗，被告有問伊洗車要多少錢，若伊沒有給被告1000元，則伊要跟被告拿錢被告也不會理他，更不會問伊洗車價格；當天被告帶甲基安非他命來市區，要叫綽號「小萍」之女子跟他買，但因綽號「小萍」之女子缺錢所以沒有成交等語（偵二卷第15頁反面至第16頁、第42頁至第43頁），然於本院審理時則改證稱：因為被告陸續欠 伊錢 ，伊於2時18分譯文中藉故跟被告表示洗車要1000元，譯文是問被告安非他命賣出去了沒？可否還伊錢了，「1000元應該夠」是指希望被告將安非他命賣給他人後可以先還伊1000元，2時20分譯文則指若真的賣不掉就將其中1/3、市價約1000元之毒品給伊抵償，另6時20分譯文則是車行綽號「小萍」之女子有要跟被告拿毒品，被告有先問伊跟綽號「小萍」之女子說毒品代價是少錢，確認伊有無說錯，10張是指1000元，6時20分譯文10張跟2時18分的1000元與2時20分的以1/3毒品抵償是沒有關係的云云（本院卷第39頁至第49頁），則徵之證人蘇文俊於警詢、偵訊及本院審理時所為之證稱，其中1.關於通聯之目的，於警詢及偵訊均證稱：均係討論被告幫伊拿毒品事宜等語，於本院審理時則證稱：因被告欠伊錢，故伊於2時18分及20分譯文中藉故向被告催款等語，並未提及伊於9月7日有拿1000元要被告拿毒品之情事；
2.關於2時18分、20分譯文與6時20分譯文是否相關、文意以及關連性，其於警詢及偵訊係證稱譯文所稱之「1000元」「1/3」與「10張」均係指同一件事，即蘇文俊於9月7日拿1000元予被告請被告幫忙拿毒品，通聯內容均係討論該1000元應取得之毒品事宜等語，然於本院審理時則改證稱：2時18分、20分譯文中所稱之「1000元」「1/3」與6時20分「10張」無關，因被告欠伊錢所以2時18分、20分譯文中請被告幫忙出洗車的錢，另6時20分通聯內容則因洗車場樓上綽號「小萍」之女子要跟被告拿毒品，該「10張」則指購毒之代價等語，且就9月7日拿1000元予被告之情，於偵訊時亦證稱：沒有人看到，無法證明，譯文中亦未提及等語（偵二卷第42頁反面），則徵諸前開譯文情節整體觀之，既證人就通聯之目的、9月7日是否有拿1000元給被告要被告幫忙拿毒品、譯文文意及其關連性等節，先後於警詢、偵訊及本院審理中之陳述情節互有相歧，客觀上亦難依譯文表面文意遽然評定其實情，要難僅憑證人蘇文俊與被告9月8日通訊監察錄音譯文，遽為被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證明。此外，又無證人蘇文俊警詢及偵訊之證述可信為真實之補強證據，自難僅憑其具瑕疵之證述，遽認被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。被告既然僅就證人蘇文俊指證有交付毒品一節不予爭執，基於社會基本事實同一之前提，爰就此部分予以變更起訴法條。
㈣被告所犯如犯罪事實一㈠㈡所示轉讓禁藥2次之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒
品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟轉讓毒品，危害社會甚鉅，另考量其轉讓毒品之次數僅2次、數量不多，及其目前無業、國中肄業之智識程度，以及勉持之家庭經濟情況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥未扣案之行動電話1支（插用0000000000號SIM卡1張），
為被告所有供為犯罪事實一㈠㈡所用之物，業據被告供承在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐（偵三卷第25頁反面至第28頁），雖未扣案且已停話，仍應依刑法第38條第2項、第4項規定，分別於犯罪事實一㈠至㈡各該主文項下，併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之玻璃球吸食器1個，雖為被告所有，然均非本案被告轉讓禁藥甲基安非他命所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務中華民國106年6月13日
刑事第十五庭審判長法官巫淑芳
法官林佳瑩法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國106年6月13日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附件：通訊監察譯文┌──┬─────────────────────┬────┐│編號│通訊監察譯文│來源出處│├──┼─────────────────────┼────┤│1│※105年9月8日下午2時18分許，被告蔡宗仁（下│偵二卷第│││稱B，即0000000000號行動電話持有者）與證│20頁反面│││人蘇文俊（下稱B，即0000000000號行動電話│至21頁│││持有者）之通話內容：││││A：今天有出嗎││││B：蛤││││A：有出嗎││││B：我現在等消息啊││││A： 安定仔 去趴七仔喔││││B：沒有啦，後來我就直接回來了││││A：你沒有出一些油錢喔││││B：就出一個五百的啊││││A：哭么││││B：送過去說要等一個起床，要等下午一些再來││││問，不然現在都在上班還是，要叫人那個││││A：我車去洗也要錢啊││││B：要多少││││A：我也沒問，一千元應該夠││││B：好好，我看看││││A：想說你有出再過來││├──┼─────────────────────┼────┤│2│※105年9月8日下午2時20分許，被告蔡宗仁（下│偵二卷第│││稱B，即0000000000號行動電話持有者）與證│21頁│││人蘇文俊（下稱B，即0000000000號行動電話││││持有者）之通話內容：││││B：喂││││A：我跟你說，你如果5、6點還沒出，沒關係，││││你就三分之一給我就好了││││B：嗯嗯││││A：我跟你說，你三分之一給我，反正他們也有││││在那個，我就拿給他們就好││││B：喔喔││││A：如果真的沒有現金就這麼處理啦好不好││││B：了解││││A：好││├──┼─────────────────────┼────┤│3│※105年9月8日下午6時20分許，被告蔡宗仁（下│偵二卷第│││稱B，即0000000000號行動電話持有者）與證│21頁反面│││人蘇文俊（下稱B，即0000000000號行動電話││││持有者）之通話內容：││││A：要進來市區了嗎││││B：差不多了，要進去了││││A：我跟你說，我東西給他，你拿來給我││││B：嗯，你跟他算多少，算10張嗎││││A：我自己也要吃啊││││B：好好，那你現在在哪││││A：我在車行││││B：喔，我是要拿過去車行那裡給你嗎││││A：好││││B：好││└──┴─────────────────────┴────┘