裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1046號刑事判決
裁判日期：民國97年09月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1046號上訴人即被告甲○○原名 陳尚武 選任辯護人 黃坤鍵 律師
蔡勝雄 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴緝字第41號，中華民國96年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第13078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○（原名陳尚武，民國94年11月8日更名）前因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經原審以84年度訴緝字第62號各判處有期徒刑8月及4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，又因傷害案件，經原審以84年度易字第3675號判處有期徒刑6月確定；上開各罪，經原審以85年度聲字第361號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月，而於86年9月20日縮刑期滿執行完畢。惟甲○○未見悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具殺傷力之子彈均屬違禁物，依法不得持有，竟於87年6月28日晚間8時許，與年約30歲真實姓名不詳、綽號「 缺德 」之男子，共同前往臺北市○○區○○路○○號地下室之「東興保齡球館」，由「缺德」以「方裕中」名義向球館櫃臺人員租用編號第762號之儲物櫃後，將其持有可發射子彈具有殺傷力之仿轉輪手槍製造之玩具掌心雷手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，係將金屬槍管及轉輪彈倉車通改造而成）、具殺傷力之8厘米改造模型槍1支（槍枝管制編號0000000000號，係以德製8厘米金屬模型槍之滑套、槍機、已車通之土造金屬槍管與仿半自動手槍製造之玩具槍槍身改造組合而成），暨具有殺傷力、口徑為0.22吋制式子彈3顆、以玩具槍金屬子彈加裝直徑約7mm之金屬彈頭改造而成之子彈3顆放置於上開編號762號儲物櫃內，並囑咐甲○○應於晚間11時左右返回「東興保齡球館」將鑰匙交給 許勝雄 。甲○○仍基於非法持有前揭槍彈之犯意，同意收下鑰匙，而對儲物櫃內之槍彈具有現實上之支配力；嗣同日晚間11時許，甲○○與許勝雄聯絡會合後，2人即共同前往「東興保齡球館」，斯時許勝雄之小弟 李立陞 及李立陞之不知情友人 陳建平 已在門口等候，甲○○遂依許勝雄之指示，逕將「缺德」交代之儲物櫃鑰匙交予李立陞。李立陞基於與許勝雄共同基於持有前揭槍彈之犯意聯絡收下鑰匙後，即依許勝雄指示持鑰匙下樓欲開啟儲物櫃，旋遭事先接獲通報在現場埋伏之臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所警員乙○○、 戴肇平 等人當場逮捕，並於儲物櫃內查獲前揭玩具掌心雷手槍1支、改造模型槍1支、子彈共6顆，另於李立陞身上查獲其於83至84年間，自行在臺北縣新店市○○路○○○巷○○號2樓未經許可製造、持有而具殺傷力之改造玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）；復經警逮捕在保齡球館大廳及門口等候之許勝雄、甲○○2人（李立陞上開犯行業經本院以91年度上訴字第2338號判決判處有徒刑5年4月併科罰金新臺幣12萬元確定；許勝雄因尚未及以自己實力真正支配儲物櫃內之槍彈，即遭查獲，而亦經本院以93年度上更㈠字第234號判決無罪確定在案）。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：綽號「缺德」之男子與伊相約在東興街之保齡球館，抵達保齡球館後，「缺德」即在櫃臺附近寫單子租用儲物櫃，後來就將1支鑰匙交予伊，交代稍晚時要將鑰匙交給叫「 小李 」之男子，伊在晚上11點返回保齡球館將鑰匙交給「小李」即李立陞後，旋遭警方逮捕，根本不知儲物櫃內置有槍枝及子彈，亦從未接觸經手槍彈 云云 。經查：
㈠警方於87年6月28日晚間11時許查獲被告甲○○、許勝雄、
李立陞等人時，在臺北市○○區○○路○○號地下室東興保齡球館編號第762號儲物櫃內，扣得槍枝2支、子彈6顆等情，有贓證物品清單可稽，經將上開槍彈送請內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）鑑定結果，其中送鑑掌心雷手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿轉輪手槍製造之玩具手槍將其金屬槍管及轉輪彈倉車通改造而成，機械性能良好，認具殺傷力；另送鑑8厘米手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係以德製8厘米金屬模型槍之滑套、槍機、已車通之土造金屬槍管與仿半自動手槍製造之玩具槍槍身改造組合而成，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑子彈6顆，其中3顆認均係制式口徑0.22吋子彈，均具殺傷力，另3顆認均係以玩具槍金屬子彈加裝直徑約7mm之金屬彈頭改造而成，經試射1顆，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局87年7月6日刑鑑字第46145號鑑驗通知書在卷可稽（見87年度偵字第13078號卷第56頁），被告對於上情亦不爭執否認。至於李立陞身上查獲之改造45手槍一支，前開鑑驗通知書認係仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍管為塑膠材質，內以金屬襯管加裝改造而成，惟槍管彈室部分仍為塑膠材質，以打擊底火（藥），引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否有殺傷力，該局檢附「槍枝殺傷力鑑驗說明」作說明。經進一步將本案手槍3支另送法務部調查局鑑定結果，略以：送鑑槍枝均機械性能良好，雖非制式槍械，然有經過改裝改造的事實，其是否具有殺傷力，端視所發射的子彈改裝改造情形而定，如有無金屬彈頭、有無添加發射火藥等，有該局鑑定通知書在卷足參（見原審84年度訴字第1683號卷第316頁）。依法務部調查局函覆內容，可知本案改造45玩具手槍機械性能良好，如發射之子彈屬金屬彈頭或添加發射火藥等，應具有殺傷力。另臺灣高等法院將該扣案45手槍再送請刑事警察局再做更精密之鑑定，經該局以「實際試射法」鑑驗，使用之測試儀器為美國OEHLERRESEARCH廠MODEL55型測速儀，試射、測速之方式為：以待測槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈丸後，加以發射測試其發射速度，測試距離為槍口距第一測定光柵50公分，第一測定光柵距第二測定光柵200公分，當彈頭發射後經過第一光柵開始計時，至彈頭通過第二光柵後停止，取得彈頭通過第二光柵之時間，再加以計算其發射速度，其鑑驗結果認為：經以適用子彈（內具玩具槍用底火片半片、玩具槍底火藥一片及直徑約6mm，重量約0.882g之鋼珠1顆）裝填實際試射，測得金屬彈頭發射速度為350公尺/秒，經計算發射動能為53.9焦耳，單位面積動能為190.63焦耳/平方公分，並敘明該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有該局92年8月25日刑鑑字第0920112710號函可按（見91年度上訴字第2338號卷㈡第132至133頁）。
足見李立陞身上查獲之前開45改造手槍確具殺傷力無訛。
㈡被告雖否認涉犯持有槍彈犯行，辯稱僅單純依「缺德」指示
，前往東興保齡球館交付儲物櫃鑰匙予名為「小李」之男子，其原本不認識「小李」即李立陞，亦不知「缺德」在儲物櫃內放置槍枝及子彈云云。然查：
⒈被告係於為警查獲當日晚間約8時左右，與「缺德」共同前
往保齡球館，由「缺德」以「方裕中」名義向球館櫃臺人員租用編號第762號之儲物櫃後，將本件具殺傷力之槍枝及子彈放置於櫃內，被告則於稍晚之晚間11時許依「缺德」指示返回球館，將儲物櫃鑰匙交予許勝雄指定之小弟李立陞等情，業據證人李立陞於原審證稱：當晚我有到東興保齡球館，見到當時戴帽子、蓄長髮的被告將置物櫃鑰匙交給我，我拿鑰匙去開置物櫃，結果櫃子還沒有打開就被抓了等語明確（見原審94年度訴緝字第41號卷第221頁），核與被告於警詢時供稱：87年6月28日晚間我與「缺德」見面後，即坐計程車於當日晚間8時10分到達東興保齡球館，「缺德」以方裕中名義租用第762號櫃子，把槍（以袋子裝）交給我並叫我注意附近，他自行打開櫃子，我再把槍交給他放進櫃內，「缺德」就把鑰匙交給我，交代我於同日晚間11時至臺北市○○○路、民權東路口交給「雄哥」（按即許勝雄），我準時到達後見到雄哥即坐計程車一起又回到東興球館，當時「小李」（即李立陞）已經在那裡等了，我就把鑰匙交給雄哥，雄哥叫我交給小李，雄哥馬上對小李說：「你照鑰匙上的號碼去開櫃」，警察就上前來盤問逮捕，我知道李立陞是雄哥的跑腿小弟等語相符（見87年度偵字第13078號卷第5至6頁），被告嗣於檢察官偵訊時仍供稱：我將鑰匙交給許勝雄，他要我交給他小弟李立陞...許勝雄叫我將鑰匙交給李立陞等語（見同上偵卷第33、36頁）。其後檢察官點呼許勝雄入庭加以質問，經許勝雄否認上情後，被告雖改稱：「是我拜託他（許勝雄）買煙順便交（鑰匙給）李立陞，但他沒拿，後我看見李立陞，直接交鑰匙給李立陞」云云（見同偵卷第36頁），然此應僅是被告在許勝雄在場之情況下，不敢明確陳述之結果，此由檢察官向原審聲請羈押被告，被告在許勝雄不在場之情形下，於原審法官羈押訊問時仍陳稱：「是他（「缺德」）拿一袋子，叫我注意一下附近，他再放進去（儲物櫃），而他要走之前，要我拿一鑰匙去給『雄哥』及『小李』，同樣在晚上11時去保齡球館交付，而雄哥、小李皆來了，而我鑰匙即直接給雄哥我即走了，而後我被警抓，而後雄哥、小李也被抓」等語（見原審87年度聲羈字第386卷第5頁），經原審提示許勝雄否認上情之警詢筆錄後，被告仍堅稱：「我們是在民生東路與光復北路碰面再過去的，皆實說，而許勝雄皆不承認，皆說鑰匙是我直接給小李...」、「因許勝雄是竹聯幫，小李是他小弟，本是要給他（許鑰匙），他不拿故才給小李」等語（見同上頁），而抱怨許勝雄任意否認等情，即可印證。此亦與證人李立陞坦承持儲物櫃鑰匙下樓欲開啟編號762號櫃子即遭查獲，及被告、許勝雄坦承係在1樓門口及大廳為警查獲等情，互核相符；況李立陞與許勝雄間若無一定默契及意思聯絡，則於許勝雄拒絕接下鑰匙而李立陞毫無所悉之情形下，李立陞豈有任意收受被告交付之鑰匙之理？足見被告確係於知悉「缺德」將槍彈置入儲物櫃之情形下，受「缺德」之託保有儲物櫃鑰匙而對於櫃內之槍彈具有現實支配力，嗣並依「缺德」指示於稍晚返回保齡球館，將置有槍彈之儲物櫃鑰匙交予許勝雄及李立陞，其持有犯行，自堪認定。
⒉被告雖於嗣後偵訊及原審審理時，改稱僅依「缺德」指示，
前往東興保齡球館交付儲物櫃鑰匙予名為「小李」之男子，與許勝雄係在路邊相遇而一同搭乘計程車前往球館，伊與許勝雄均不知儲物櫃內置有槍彈云云；許勝雄亦否認犯行，供稱係在民生東路與光復北路口巧遇甲○○，要送甲○○回去，不知有槍且不認識李立陞，亦未參與本案云云（見87年度偵字第13078號卷第8、34、79頁、原審87年度訴字第1683號卷第74、160、249、410頁、本院91年度上訴字第2338號卷㈠第77頁、卷㈡第229頁、本院93年度上更㈠字第234號卷93年10月13日、94年1月5日筆錄）。然查：
⑴被告於原審羈押訊問時，業已供稱：缺德要我拿櫃子鑰匙
去給雄哥及小李，晚上11點去保齡球館交付，而雄哥、小李皆來了，我鑰匙直接交給雄哥，雄哥、小李也認識缺德，我與許勝雄是在民生東路與光復北路口碰面再過去的，本來要給許勝雄鑰匙，他不拿，所以才給小李等語（見原審87年度聲羈字第386號卷第4至5頁），而指稱係事先與許勝雄會合後一同前往保齡球館，且許勝雄及李立陞均認識缺德等情；許勝雄亦於警詢、偵訊及本院審理時供稱：我與陳尚武（甲○○）是在迪斯可舞廳認識之朋友，是86或87年在信義路通化街口一家迪斯可舞廳認識，我是在工地監工時認識李立陞等語（見87年度偵字第13048號卷第8、34頁、原審87年度訴字第1683號卷第160頁），與李立陞於警詢及偵查中指稱：「（問：你與許勝雄、陳尚武、陳建平是何關係？）我們都是認識的朋友關係」、「我與許勝雄認識兩年多了，我都稱呼他雄哥，我與陳尚武是朋友關係，是於83年間係一位朋友綽號叫 阿猴 （住中和南勢角）介紹認識，當時我有互相留電話以便聯絡...」等語（見87年度偵字第13048號卷第11、12頁），互核相符。
足見當時「缺德」與被告、許勝雄、李立陞等人均相互認識，彼此均非毫無關聯之人。
⑵許勝雄於警訊時陳稱：不知道陳尚武有交何物給何人，不
知道陳尚武至保齡球館做何事云云（見87年度偵字第13078號卷第9頁）；嗣於偵訊時供稱﹕當日伊正要回家在光復北路、民權東路碰到陳尚武，陳尚武說要到保齡球館，到了陳尚武問伊有沒有事，伊回答沒有，陳尚武又要伊一起下樓等，伊下車沒3分鐘即被警制伏云云（見同卷第79頁），迄於原審89年4月27日訊問時亦陳稱﹕伊回景美順路載陳尚武至東興保齡球館，陳尚武說要介紹朋友給伊，伊剛好沒有香煙就跟著下去，約3至5分鐘就被3到5個人押住，伊與陳尚武到保齡球館時陳尚武在地下室保齡球館門口等朋友，伊自己一人就進入買香煙，伊進入保齡球館買一包煙約3至5分鐘等語（見87年度訴字第1683號卷第161頁），前後所述，均未敘及有於保齡球館內碰到李立陞、陳建平之事。其後於原審90年6月13日訊問時，許勝雄始改稱：伊在走下去的樓梯上有見到陳尚武和李立陞在樓梯中間碰面，那時李就和另一個人下去了，伊在樓梯中間問陳尚武叫伊下來做什麼，陳尚武說等一下，伊下樓到樓梯中間時李立陞和另一個人已走下去到玻璃門要進去，伊和李立陞沒有碰面也沒有講話等語（見同上卷第278至279頁），而坦承有遇到李立陞及陳建平一事，其前後供述已有不符。
⑶又經原審將本件案發當日攝錄自東興保齡球館入口處即樓
梯間之錄影帶中，87年6月29日0時1秒至45秒部分，送刑事警察局以每秒擷取1張畫面並經電腦影像處理後列印輸出，共印出45張，茲就45秒內，許勝雄、陳尚武、李立陞及在場之陳建平之互動關係，以每秒一編號，羅列於後：編號1部分，有1名全身著深色衣褲之男子（即許勝雄）由右側樓梯下樓至樓梯中間平台處（保齡球館位處地下室，平台以上之左、右兩側，各有樓梯下樓，匯集至中間平台，平台以下，則僅有一樓梯轉折下至保齡球館）；編號2部分，有1名著深色上衣、白色褲子之長髮男子（下稱甲○○）隨後也由右側樓梯下至至平台處；編號3部分，許勝雄、甲○○自平台處走下一階梯；編號4部分，甲○○再往下走至第三階梯並轉身；編號5部分，許勝雄、甲○○面對面分別站立於平台處下一階梯及第三階梯，許勝雄似從隨身之包包拿取物品；編號6部分，許勝雄、甲○○均站立不動，面向右側樓梯，而右側樓梯有2名男子（即李立陞、陳建平）；編號7、8部分李立陞、陳建平再往下走至平台處，此時許勝雄、甲○○仍停留在原處；編號9部分，李立陞再往下走至平台處下一階梯，甲○○則往上走一階梯；編號10至14部分，許勝雄、陳建平站在平台處，甲○○站立在下一階梯，3人成面對面三角站立形式，此時李立陞繼續往下走；編號15至21部分，許勝雄、甲○○、陳建平3人呈面對面三角站立形式，此時李立陞已走出畫面；編號22至25部分，陳建平往下走至中間樓梯間平台處下一階梯，許勝雄、陳尚武仍站立在中間樓梯間平台處；編號26至39部分，陳建平已走出畫面外，許勝雄、甲○○仍站立在平台處或站或坐於樓梯階梯上；編號40至45部分許勝雄、甲○○在右側樓梯往上走，有列印之彩色分格畫面在卷可參（附於原審87年度訴字第1683號原卷卷內）。上開畫面中之男子，經許勝雄、李立陞及陳建平於原審及本院91年度上訴字第2338號槍砲案件中多次勘驗錄影帶時，依當時各人之穿著、外觀，反覆辨識，確認無訛（見87年度訴字第1683號卷第320至329、332、333、326至
328、357、358、375至377頁、91年度上訴字第2338號卷㈠第80、81、82、101至104、123至127、152至158頁）。
被告及辯護人雖辯稱依錄影帶內容無法辨識何者為被告云云（見94年度訴緝字第41號卷第147頁反面、第266頁），惟被告自承其當時著深色上衣穿著長褲，有留長髮（同上原審卷第148頁），許勝雄亦稱：穿黑色T恤、白色長褲、長髮戴帽之男子是陳尚武等語（87年度訴字第1683號卷第376頁），核與李立陞證稱甲○○是戴帽子、蓄長髮等語（94年度訴緝字第41號卷第221頁）均屬相符，足見畫面中著深色上衣、白色褲子之長髮男子確為被告無訛。由上開錄影帶畫面資料，可知甲○○、許勝雄2人與李立陞、陳建平2人僅相隔約6秒，先後下樓，且係許勝雄、被告先行下樓，並在樓梯平台停留等待李立陞、陳建平下樓，陳建平下樓後又在樓梯間與許勝雄、甲○○交談，李立陞則自行下樓。此與許勝雄供稱甲○○在保齡球館門口等朋友，伊自行下去買煙，或伊下樓前看見甲○○與李立陞在樓梯間碰面，伊下樓時李立陞與另一人已下去等情，均不相同；另由上開畫面，益徵甲○○、許勝雄、李立陞3人更非毫不相識。是被告及許勝雄均辯稱不認識李立陞，伊2人係在路邊巧遇始一同前往保齡球館云云，自屬不實，即無足採。
⑷許勝雄雖陳稱係在路口遇到甲○○，2人始一同搭乘計程
車前往保齡球館云云，惟許勝雄就其於何處碰到甲○○，前後所述不一，此觀其於警詢時稱：我在民生東路與光復北路口遇見陳尚武（見偵卷第9頁），於偵訊時稱：在光復北路、民權東路口（見偵卷第79頁），於原審審理時或稱：在民生東路、復興北路口（見訴字第1683號卷第161頁），或稱：我在民生東路、光復北路口下來，有一個朋友跟我一起下來，在轉角豆漿店碰到陳尚武等情自明（見同卷第249頁）。惟本案之重點應在於甲○○、許勝雄是否知悉儲物櫃內存有「缺德」所放置之前開槍、彈，甲○○是否依許勝雄指示將儲物櫃鑰匙逕交予李立陞，由李立陞前往開啟拿取；亦即，甲○○、許勝雄對於碰面後共同前往保齡球館一節均不否認，則許勝雄究係在何處與甲○○見面，尚與本件事實之認定無直接牽涉。甲○○於案發當日即87年6月28日晚間8時許，甫與「缺德」前往東興保齡球館存放前開儲物櫃內之槍、彈，此不僅經甲○○於警詢、偵訊及法官訊問時供述在卷，並經原審及本院勘驗錄影帶無訛，此部分業已論述在前。而本案係因接獲檢舉表示當晚會有人在東興保齡球館拿槍，轄區派出所警方遂派員前往，進而進駐保齡球館埋伏並監視錄影帶，約7、8時許有兩名分別為長髮及瘦高之男子租用一個保管箱，將手提包放入後離開，迄凌晨0時許，發現李立陞走近持鑰匙開啟保管箱，現場警方遂將甲○○、許勝雄、李立陞等人逮捕等事實，業經承辦查獲本件之臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所警員乙○○於偵查、原審、本院審理時證述綦詳（見偵卷第76至77頁、91年度上訴字第2338號卷㈠第93至97頁、原審訴緝字第41號卷第225至226頁），核與勘驗錄影帶之結果，相互符合（見91年度上訴字第2338號卷㈠第123至129頁）。再者，甲○○於警詢、偵訊及法官訊問時，多次指述係「缺德」交待將儲物櫃鑰匙交予許勝雄，其與許勝雄亦坦承兩人係同車前往本案保齡球館，李立陞於警詢及偵、審中亦稱案發前甲○○或「缺德」連繫其前往保齡球館；而許勝雄、甲○○2人到達時，李立陞、陳建平已在現場等候，其後4人即先後進入保齡球館，而有交付鑰匙、欲開啟儲物櫃隨遭逮捕之行為。徵諸甲○○、許勝雄、李立陞均與「缺德」認識，而本案發生時間在晚間零時許之深夜，若非事先約定，許勝雄如何可能巧遇甲○○？若係巧遇且僅順路共乘計程車送甲○○至保齡球館，依許勝雄所述，其本欲返回景美住處，又何須跟隨甲○○進入保齡球館內逗留？進入保齡球館後，竟又能「巧遇」已經相識之李立陞？凡此均與常情不合。許勝雄供稱不知儲物櫃內有槍，僅巧遇甲○○而一同前往保齡球館云云，即不足採。又查被告於警詢、初次偵訊及原審法官羈押訊問時，均一再供稱「缺德」交代將置有槍彈之鑰匙交予「雄哥」許勝雄，許勝雄則指示渠逕將鑰匙交予李立陞等語，甚而坦承知悉手提包內有槍，並自缺德手中接過該手提包放入儲物櫃等情（見87年6月29日警詢筆錄、同日偵訊筆錄），上開被告之陳述並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，復與客觀事證相符，自足作為不利於被告之認定，被告嗣於偵訊及原審審理時翻異前詞，辯稱不知有槍枝子彈、亦未經手包包云云，亦不可採。
⑸應予指明者，證人李立陞雖於警詢、偵查及法院審理時均
供稱當天攜帶其持有之改造45玩具手槍，及取得甲○○交付之鑰匙，其目的在於「繳械」，不知儲物櫃內尚有另2把槍枝及子彈云云。惟被告李立陞對當日究係「缺德」或甲○○要伊「繳械」一節，於警詢、偵訊及原審審理作證時，始終反覆不一（見偵卷第10、12、34、77頁、訴字第1683號卷第47、255、277、410頁、本院93上更㈠字第234號案件93年7月12日審判筆錄、原審95年12月21日審判筆錄），且對於為何「缺德」要伊繳槍卻由甲○○將保齡球館儲物櫃之鑰匙交付給伊，亦無法說明，衡之常情，如李立陞不知儲物櫃中已另有槍、彈，甲○○或「缺德」2人豈敢將已藏有槍、彈之儲物櫃鑰匙隨意交予李立陞。再者，不只甲○○知悉儲物櫃內放置槍、彈，李立陞、許勝雄更即係「缺德」所指於11時許會出現在保齡球館之人，若再對照前述交付鑰匙之經過及李立陞取槍時，許勝雄、甲○○2人在保齡球館等候暨行為時間係在深夜等情，實可知李立陞明知儲物櫃內有前述槍彈，其目的亦在自儲物櫃內取出槍、彈。否則李立陞若意在將其所改造之手槍放入儲物櫃內，以便繳械，何須勞師動眾，並先前往等候拿取鑰匙？不僅如此，甲○○係應「缺德」之囑咐欲將鑰匙匙交予許勝雄，許勝雄則要求甲○○直接將鑰匙交給李立陞下樓開啟儲物櫃等情，已如前述，則李立陞所稱繳械云云，更不可採。
⑹被告甲○○於案發當日晚間8時許同意收下鑰匙，並應允
將於稍晚返還保齡球館，其因持有鑰匙而對於儲物櫃內之槍彈產生現實上之支配力，自屬持有之狀態無訛；迄被告於晚間11時許與許勝雄返回保齡球館時，再依「缺德」先前指示將鑰匙交予許勝雄指定之李立陞，用以開啟儲物櫃，其與「缺德」共同持有前開槍彈之犯行，亦甚為明確。另許勝雄雖經判決無罪確定，然判決理由係其遭查獲時尚未及以自己實力真正支配儲物櫃內之槍彈，與槍砲彈藥刀械管制條例所定「持有」槍彈之要件不合，尚與本件認定並無齟齬，附此敘明。
㈢綜上，被告辯稱僅單純受託交付鑰匙，亦不知儲物櫃內有槍
彈云云，均不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告未經許可持有改造模型槍及改造玩具槍，其行為時之槍砲彈藥刀械管制條例（86年11月24日修正公布）第10條第4項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列改造模型槍者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」；第11條第4項則規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍礮者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。其後第11條之規定，於89年7月5日修正公布，同年月7日生效，將第4項條文之「槍礮」二字，改為「槍砲」，惟法定刑均未改變。另第10條規定於90年11月14日修正公布，將第4項修正為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項之改造模型槍者」，然法定刑均維持相同而無修正。嗣上開槍砲彈藥刀械管制條例第10、11條之規定於94年1月26日修正公布時均遭刪除，改列於第8條第4項一併規範，其第1、2、4項之條文為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，就持有改造模型槍與改造玩具槍部分，其刑度亦仍均維持而無修正，對被告而言自無所謂有利或不利之情形，本件自應適用現行有效即94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
三、又被告行為後，94年2月2日修正公布之中華民國刑法，已於
95年7月1日施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則決定；且所謂法律變更，應指法律適用之實質變更，即刑法規範狀態之變更，對行為人方有所謂「有利」及「不利」之情形，故若不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，自應逕適用裁判時之現行法律，而無依刑法第2條第1項為新舊法比較適用之必要。茲就本件所涉及之新舊法比較適用問題析述如下：關於累犯，修正前刑法第47條規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1、2項之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。本件被告係於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（詳後述），不論依舊法第47條或新法第47條第1項規定，均構成累犯，刑罰規範狀態並無變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行有效之法律即修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯。
四、核被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍及改造玩具手槍，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪與同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴人認被告非法持有槍枝部分係犯同條例第10條第4項之罪名，惟該罪名已於94年1月26日修法時併入上揭所犯法條中，起訴法條應予變更。被告以一行為，同時持有上開槍彈，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍砲罪論處。然基於公訴人起訴之基本事實同一，本院於審理期日踐行告知被告所犯罪名程序，已確保其訴訟權益，自得依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官原起訴法條而為審理。查被告前因違反藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經原審以84年度訴緝字第62號各判處有期徒刑8月及4月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，又因傷害案件，經原審以84年度易字第3675號判處有期徒刑6月確定；上開各罪，經原審以85年度聲字第361號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月，而於86年9月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告甲○○交付鑰匙予許勝雄後，並未離開案發現場，對櫃內槍彈並無喪失支配力，原審逕論被告甲○○係轉讓槍砲罪之幫助犯，尚有未洽。雖被告上訴否認知悉系爭袋內有槍械，且不認識李立陞等語，仍屬陳詞置辯，為無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌槍砲、彈藥均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告與「缺德」共同持有槍彈，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，並參酌其品行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元。而關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2、3項係規定「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」、「罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元100元至300元即新臺幣300元至900元折算1日；惟修正後刑法第42條第3、5項則規定為：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」、「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算」，係以新臺幣1000元、2000元、3000元之標準折算1日。經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告，爰適用修正後易服勞役相關規定，就上開所宣告之罰金刑諭知以新臺幣1000元折算1日之易服勞役折算標準。又槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項原規定犯該條例第7條、第8條、第10條、第11條、第12條第1項至第3項、第13條第1項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間3年。然大法官會議對該規定於87年12月18日著成釋字第471號解釋例，明示該條例第19條第1項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第23條所定之比例原則，宣告自解釋公布之日不予適用。立法院於被告行為後並修正刪除槍砲彈藥刀械管制條例第19條規定，經總統於90年11月14日公布施行，同年月16日生效，本件自無從諭知被告令入勞動場所施以強制工作，附此敘明。
六、扣案如附表所示改造掌心雷玩具手槍1支、改造8厘米模型槍
1支、制式子彈3顆、改造玩具手槍子彈2顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於扣案原具殺傷力之直徑7mm之改造玩具金屬子彈1顆，業經內政部警政署刑事警察局於鑑驗時試射，已不具殺傷，非屬違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。
七、公訴意旨另以：被告甲○○與許勝雄、李立陞及綽號「缺德」之成年男子，基於共同之犯意聯絡，於87年6月28日晚間8時10分許，在臺北市○○區○○路○○號地下室東興保齡球館，共同無故持有李立陞自行於83、4年間在臺北縣新店市○○路○○○巷○○號2樓改造之具有殺傷力之45手槍1支，嗣於翌
（29）日0時10分許，在東興保球館為警查獲，並扣得上開改造45手槍1支，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項（起訴書誤為第3項）之無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌。惟訊之被告堅詞否認涉有上述持有槍砲罪嫌，辯稱不知李立陞身上有帶槍等語。經查，本件被告與許勝雄自警詢、偵訊及法院審理時，均一再供稱不知道李立陞身上有帶槍等語，同案被告李立陞雖供稱依「缺德」或甲○○指示前往保齡球館，目的在於繳械，然依卷證資料，李立陞持甲○○交付之鑰匙欲開啟儲物櫃時，即遭警方逮捕，並經警在其身上查獲上開45改造手槍，該手槍係李立陞自家中攜出，亦據李立陞供述在卷。是縱認李立陞陳稱欲依甲○○指示，將該45改造手槍放入儲物櫃以「繳械」一節為真實，然李立陞始終未能明確陳述其因「繳械」而欲交付槍枝之對象，究為警方，抑或係「缺德」或被告等人；再以李立陞取得鑰匙後，尚未打開儲物櫃時即遭查獲，根本未及將攜去之槍枝放入櫃內之查獲狀態，被告自不可能對該槍枝產生「持有」之支配權力，遑論被告有與「缺德」、許勝雄、李立陞等人「共同持有」之可言。公訴意旨認被告涉犯持有上開槍枝罪，自有誤會，該部分起訴犯行，尚屬未能證明。此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知；惟依公訴意旨，該部分事實與前揭經論罪科刑之犯罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務中華民國97年9月2日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王嗣瑩中華民國97年9月2日附表：
一、改造掌心雷手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）。
二、改造八厘米模型槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）。
三、制式口徑0.22吋子彈叁顆。
四、玩具槍金屬子彈直徑7mm貳顆（扣案送鑑叁顆，試射壹顆，餘貳顆）。
附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。