裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年抗字第268號刑事裁定
裁判日期：民國113年07月12日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定113年度抗字第268號抗告人臺灣高雄地方檢察署檢察官受刑人許嘉軒
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國113年6月6日裁定(113年度聲字第810號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
許嘉軒犯如附表所示之參罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
理由
一、抗告意旨略以：本件聲請定應執行刑如附表所示之罪，分别經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）及臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）判處有期徒利7月、6月、6月等確定在案，惟原審裁定將上揭等罪合併僅定應執行有期徒刑9月，固在上揭各刑中之最長期有期徒7月以上，各刑合併之刑期即有期徒刑1年7月以下，固未逾越法第51條第5款所定法律上外部界限。惟參以受刑人前案紀錄表所載犯罪歷程，其前犯加重竊盜、加重詐欺取財等罪而經法院判刑確定並入監執行，且受刑人於本件犯罪後復又加入詐騙集團參與詐騙之組織犯罪及另犯妨害秩序等犯行，業經臺灣士林地方檢察署以112年度偵字第24710號追加起訴及臺灣高雄地方檢察署以111年度偵字第1996號起訴在案，其犯行之可非難性實不同於一般反覆施用犯罪者，是原裁定認上開之刑期即足以達到隔離效果而得以使受刑人改過自新，顯屬謬誤。又依原審附表裁定結果，自定刑上限刪減達近10月之刑度，且相比之前所定應執行刑7月（即高雄地院111年度審金訴字第555號判決）僅多加總2個月，實過度給予受刑人超額之刑罰優惠，致所定應執行刑過輕，有悖刑法公平正義理念之貫徹，有不當鼓勵犯罪之虞，堪認原裁定已違背量刑之內部性界限，而有適用法則不當之違背法令事由。原審裁定有上揭違誤，爰提起抗告，請撤銷原裁定，另為適當之裁定。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。
」；「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」；刑法第50條第1、2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。又按，法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第321號判決意旨參照）。另按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑之總和」（最高法院108年度抗字第436號裁定意旨參照）。再者，按數罪併罰定應執行刑之裁量標準，雖法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之密接程度及異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反映行為人人格及犯罪傾向、施以矯正之必要性，以符罪責相當之要求等情狀綜合判斷。質言之，應注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，以及考量行為人復歸社會之可能性；綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，暨數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；各罪間之獨立程度高低與否，且維持輕重罪間刑罰體系之平衡等情（參見司法院訂定「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第22至24點），而為妥適之裁量，俾符合比例原則、公平原則及實質平等原則。
三、經查：
㈠、本件受刑人因犯如附表所示之3罪，業經橋頭地院及高雄地院分別判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，且各罪均為附表編號1裁判確定前所犯，又其中附表編號2所示2罪，曾經高雄地院以111年度審金訴字第555號判決定應執行有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事裁判書在卷可稽。又附表編號1所示之罪係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，而附表編號2所示之罪則係得易服社會勞動之罪，原不得合併定應執行刑，惟受刑人就附表所示各罪，業於113年4月23日請求檢察官聲請法院合併定其應執行之刑，此有高雄地檢署受刑人是否同意聲請定執行刑調查表存卷可參（詳執行卷），是檢察官向犯罪事實最後判決之法院即原審法院聲請就附表所示各罪定其應執行之刑，即無不合，應予准許。
㈡、原審就受刑人所犯如附表所示3罪，以各該罪之宣告刑為基礎，於各宣告刑之最長期有期徒刑7月（即附表編號1）為下限，並以業經合併定其應執行刑（即附表編號2所示2罪之應執行刑7月）與其餘宣告刑（即附表編號1之宣告刑7月）之總和1年2月為上限，合併裁定應執行有期徒刑9月，固未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限（即7月以上、各罪宣告刑之總合1年7月以下），且與內部界限之拘束（即不得重於1年2月）無違。然而，附表所示3罪之宣告刑總和為有期徒刑1年7月，顯非長期之自由刑，其刑罰邊際效應之遞減程度有限，惟原審裁定被告應執行有期徒刑9月，僅為上開總和刑度之47.37%，所給予之刑度減讓優惠逾2分之1，能否適度評價其罪責程度及達到特別預防之目的，實非無疑；又編號1所示加重竊盜、編號2所示加重詐欺罪（共2罪），雖均係於000年0月間犯之，然兩者既係罪質迥異之犯罪，其所侵害法益種類及犯罪手段、動機、目的全然不同，在附表編號2所示加重詐欺共2罪業經定刑7月之基礎下，原審就上開3罪合併定刑9月之結果，形同被告就編號1所犯加重竊盜罪僅須執行2月（亦即其餘已執畢之5月刑期可於編號2所示加重詐欺取財罪之刑期扣除），僅為原宣告刑度之28.57%，且遠低於該罪之法定最低刑度6月，顯有評價不足而鼓勵多數犯罪之嫌，自有違罪刑相當原則；則原裁定所為本件定刑之裁量，難認妥適。檢察官提起抗告意旨，謂本件定刑應考量被告另案犯行，雖不可採，惟其指摘原裁定所為定刑過輕，則屬有理，自應由本院予以撤銷。又本件定應執行刑所憑之基礎事實已明，縱令發回原審法院，原審法院亦應以前揭原則妥為考量而定應執行之刑，為免徒增司法資源之浪費，本件即有由本院自為裁定之必要。
㈢、本院斟酌被告所犯各罪係加重竊盜罪、加重詐欺取財罪（共2罪），整體犯罪時間為110年8月23日至同年月00日間，各罪之被害人均不相同，其罪名不同之罪質態樣、犯罪手段有異，且兩者犯罪間並無關聯性，而罪名相同部分，其犯罪之手段、動機雷同，在責任非難上有相當之重複程度，綜合考量其整體犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應其人格特性、犯罪傾向及矯正之必要性，兼衡被告現年26歲、其經原審通知後並未就本件定刑表示意見（見原審卷第19至21頁）等情，基於責罰相當與刑罰經濟之原則，爰定其應執行之刑如
主文第二項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款，裁定如主文。中華民國113年7月12日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀。
中華民國113年7月12日
書記官黃瀚陞◎、附表：
編號罪名宣告刑犯罪日期（民國）最後事實審確定判決備註法院、案號判決日期法院、案號確定日期1加重竊盜罪有期徒刑7月（不得易科罰金、不得易服社會勞動）110年8月28日至30日橋頭地院111年度審易字第74號111年3月7日橋頭地院111年度審易字第74號111年6月7日橋頭地檢111年度執字第3014號（已執畢）2加重詐欺取財罪①有期徒刑6月②有期徒刑6月（均得易服社會勞動）①110年8月23日②110年8月23日本院111年度審金訴字第555號112年3月7日本院111年度審金訴字第555號112年4月12日高雄地檢112年度執字第2994號、113年度執緝字第485號編號2曾經本院111年度審金訴字第555號判決定應執行有期徒刑7月確定。