裁判字號：臺灣高等法院103年海商上易字第2號民事判決
裁判日期：民國104年02月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度海商上易字第2號上訴人上興國際有限公司法定代理人 黃秋美 訴訟代理人 陳文雄 律師被上訴人新台通運股份有限公司法定代理人 蔡康彥 訴訟代理人彭素貞
林昇格律師上一人複代理人 黃維倫 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月9日臺灣臺北地方法院101年度海商字第24號第一審判決提起上訴，本院於104年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。查上訴人於本院辯以：有關訴外人普浩國際股份有限公司（下稱普浩公司）委託被上訴人承攬運送之積體電路乙批共計18箱（下稱系爭貨物），被上訴人再委託伊運送，於兩造間之法律關係係屬承攬運送，並無民法第649條規定之適用，且被上訴人之損害賠償請求權已罹於1年時效而消滅等語（本院卷第28至33頁），查上訴人於原審固未提出上揭之抗辯，核屬於本院始提出之新攻擊防禦方法，然被上訴人提起本件訴訟係先位依運送契約之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，是兩造間之法律關係為何，自係兩造爭執之重要爭點，上訴人於本院辯以兩造間之法律關係係承攬運送契約，而非係運送契約，應認係其就兩造間之法律關係為何，所為法律上陳述之補充，至上訴人另提出之時效抗辯，亦攸關被上訴人得否依運送契約之法律關係請求上訴人給付有無理由，倘不許其提出，恐如有上開事由存在，上訴人得拒絕給付卻未能為抗辯，而有顯失公平之情事，準此，揆諸上開規定，程序上自應准予上訴人提出，始屬適法。（至上訴人前開之抗辯，是否有理由，核屬另一問題，詳後。）
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊係以海運承攬運送業為業，於民國100年3月間，普浩公司委託伊承攬運送系爭貨物，將之運至大陸地區之深圳市（下稱深圳市），伊再委託上訴人實際運送至受貨人處。嗣系爭貨物於上訴人之履行輔助人即訴外人上興貨運代理有限公司（下稱深圳上興公司）設於深圳市倉庫儲存期間遭竊而全部滅失（下稱系爭貨損），系爭貨物之保險人即訴外人新安東京海上產物保險股份有限公司（下稱新安東京產險公司），乃訴請伊賠償新臺幣（下同）304萬9,202元（案列：原法院101年度海商字第23號，下稱另案損害賠償一審事件），致伊受有損害，爰先位依運送契約債務不履行之法律關係，備位依民法第184條、第188條規定，請求上訴人應給付伊304萬9,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，且願以現金或同面額之銀行可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：系爭貨物係普浩公司委由被上訴人承攬運送，經被上訴人再委由伊運送，伊遂以自己名義，委託深圳上興公司運送，伊係系爭貨物之承攬運送人，並無物品運送規定之適用。伊接受被上訴人委託運送系爭貨物時，兩造於託運貨物運費報價單（下稱系爭報價單）約定，同意限制伊之運送貨品，如有遺失除當筆運費不計外，以運費5倍作為賠償，另伊於交付被上訴人之送貨單（下稱系爭送貨單）上亦註記「託寄之物品、文件如有遺失則以託運費用3倍賠償」文字，顯見兩造已明確約定伊之責任限額。又系爭貨物共計2批，運費各為3萬6,150元及750元，以前開運費之5倍計算，伊應負損害賠償之金額為18萬7,200元。況系爭貨物係於100年3月16日失竊，被上訴人遲至101年9月13日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權亦已罹於1年時效而消滅，伊自得拒絕給付。此外，被上訴人原積欠伊有關101年2至4月之他筆運費共計25萬6,606元，扣除上開賠償金額18萬7,200元後之餘額，被上訴人業已給付伊，足見被上訴人已同意前開賠償金額，且不為任何反對或保留，兩造間業已成立和解，伊已無給付被上訴人之義務等語置辯。
三、本件經原法院判決：上訴人應給付被上訴人133萬2,800元及自101年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原判決駁回被上訴人請求逾上開金額部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，非屬本院審理範圍。）
四、兩造不爭執事項：（本院卷第39頁背面、第61頁背面）㈠普浩公司於100年3月間委託被上訴人承攬運送系爭貨物，約
定以海運運至深圳市，被上訴人再委託上訴人實際運送，惟系爭貨物在深圳上興公司設於深圳市倉庫儲存期間遭竊而全部滅失，該貨物之保險人新安東京產險公司於理賠全部損失後，訴請被上訴人賠償即另案損害賠償一審事件，嗣經判決被上訴人應給付新安東京產險公司美金101,121元及法定遲延利息，被上訴人不服提起上訴（案列：本院以102年度海商上字第3號，下稱另案損害賠償二審事件）審理時，雙方成立和解，和解成立內容第一項為：「上訴人（即本件被上訴人）願給付被上訴人（即新安東京產險公司）152萬元」，被上訴人業於101年7月22日匯款予新安東京產險公司賠付該金額。
㈡上訴人於99年8月間提供之系爭報價單，其上「其他注意事
項」欄第5點記載「貨品遺失當筆運費不以計價外，以運費5倍作為賠償（有保價貨除外）」等語；另被上訴人亦交付予上訴人，由被上訴人業務人員填寫，附註欄載明「託寄之物品、文件如有遺失則以託運費用3倍賠償」等語之系爭送貨單。
㈢系爭貨物數量為18箱，共計189,840件積體電路板，總重達246公斤，每件單價為美金0.08元至2.05元不等。
㈣被上訴人尚有100年2月至4月之他筆運費，共計18萬7,200元未給付上訴人。
五、兩造爭執事項：（本院卷第39頁背面）㈠被上訴人先位依運送契約債務不履行之法律關係，備位依民
法第184條、第188條規定，請求上訴人負損害賠償責任，有否理由？㈡如認被上訴人上開之主張有理由，則被上訴人得請求金額為
何？茲分述如下：
㈠被上訴人先位依運送契約債務不履行之法律關係，備位依民
法第184條、第188條規定，請求上訴人負損害賠償責任，有否理由？⒈兩造間之法律關係為何？⑴按「稱運送人者，謂以運送物品或旅客為營業而受運費之人
。」、「稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人。」民法第622條、第660條第1項分別定有明文。
⑵被上訴人主張：伊受普浩公司委託承攬運送系爭貨物至深圳
市，嗣再委託上訴人運送，上訴人係系爭貨物之運送人等語；而上訴人則以：系爭貨物係普浩公司委由被上訴人承攬運送，被上訴人委由伊運送後，伊乃以自己名義，再委託深圳上興公司運送，伊亦係系爭貨物之承攬運送人等語置辯。
⑶經查：普浩公司於100年3月間委託被上訴人承攬運送系爭貨
物，約定以海運運至深圳市，嗣被上訴人再委託上訴人運送，惟系爭貨物於100年3月16日在深圳上興公司倉庫遭竊而全部滅失等情，有被上訴人之報價單、系爭送貨單（2紙）、貨物被盗口述紀錄、深圳上興公司證明書及報警回執（原審卷第8頁、第11至15頁）可憑，且為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈠），觀諸系爭送貨單所載之收件人欄位，兩造間就系爭貨物之運送係約定直接送至受貨人（即ＭＡＸＩＧＲＯＷＴＨ公司）位於深圳市福田區之地址，非僅係約定由上訴人運送系爭貨物至深圳市，再由深圳上興公司運送至上開地址。又系爭貨物之被盗口述紀錄，係由深圳上興公司之 賴志昌 先生接受公證公司調查所為之口述紀錄，該紀錄上載有：「系爭貨物係於…到達福永上興快𨔛，遽賴表示不清楚上家快𨔛公司名字，只接受臺灣總公司通知以及貨物數量…」等語（原審卷第13頁），而另依賴志昌名片上所記載之台北總公司名稱即係上訴人，亦有該名片可按（原審卷第14頁），況上訴人於原審對於被上訴人主張深圳上興公司係上訴人之履行輔助人，亦未加以爭執（原審卷第61頁），準此，系爭貨物於交付上開受貨人前，均屬上訴人實際運送之範疇，上訴人係系爭貨物之運送人，而深圳上興公司係上訴人之履行輔助人，應堪認定。是上訴人之上開所辯，應不可採。
⒉被上訴人得否依運送契約債務不履行之法律關係，請求上訴
人負損害賠償責任？⑴按「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但
運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限。」民法第634條定有明文。次按「運送人交與託運人之提單或其他文件上，有免除或限制運送人責任之記載者，除能證明託運人對於其責任之免除或限制明示同意外，不生效力。」、「第631條、第635條及第638條至第640條之規定，於承攬運送準用之。」民法第649條、第665條亦詳有明文。又民法第649條所謂明示同意，係指除積極明確表示同意外，不得以沈默或無反對而推論為同意（最高法院97年台上字2525號判決意旨參照）。
⑵被上訴人主張：上訴人應依運送契約債務不履行之法律關係
負損害賠償責任等語；上訴人辯以：兩造間係屬承攬運送，並無物品運送規定之適用，況兩造間就系爭貨物之運送，復有如上所述限制責任之約定等語。
⑶經查：
①依民法第655條之上開規定，同法第634條、第649條之規定
，於承攬運送並無準用，而兩造間之法律關係，係屬物品運送，而非承攬運送之法律關係，已如上述，則依上開之說明，本院自應評價本件是否有民法第634條、649條規定之適用。
②被上訴人委由上訴人運送系爭貨物至深圳市，惟系爭貨物卻
在上訴人之履行輔助人深圳上興公司設於深圳市倉庫儲遭竊全部滅失，致生系爭貨損等情，已如不爭事項㈠所述，而系爭貨損之發生，依系爭貨物被盗口述紀錄所載：「…由於當天太晚，貨物尚未派送，故將貨物卸於並堆倉庫內，…第2天9點…開倉時發現貨倉門是打開的，倉庫內貨物全部被盜…」等語（原審卷第13頁），可知系爭貨物之失竊係肇因於第三人之行為所致，並非人力所不能抗拒之因素，且上訴人迄未舉證證明系爭貨物遭竊之原因係出於不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失所致即有何民法第634條但書規定之情形，則依前述說明，上訴人自應就系爭貨損負損害賠償之責。
③至上訴人固抗辯兩造間就系爭貨物之運送另有責任限制之特
別約定，惟查依系爭報價單及送貨單，分別載有「貨品遺失當筆運費不以計價外，以運費5倍作為賠償（有保價貨除外）」、「託寄之物品、文件如有遺失則以託運費用3倍賠償。」等語，該系爭報價單及送貨單可按（原審卷第66頁、第142頁），可知上開文件確有關於限制上訴人賠償責任之記載，惟揆之前揭說明，尚應經被上訴人之明示同意始生上訴人限制責任之法效果。又觀諸系爭送貨單乃上訴人所印製，其上所載文字係上訴人業務人員所填寫，並無被上訴人員工任何簽認之文字，如上開不爭事項㈡所述，自無從據為有利於上訴人之認定，至系爭報價單上雖有證人即斯時承辦系爭貨物報價業務之被上訴人員工 張尚文 之簽名，惟其於原審審理時結證稱：伊曾在上訴人公司提出之報價單上簽名，當時雖有目睹該報價單內記載前開賠償金額限制之約定，但被上訴人並未授權伊得否決定此部分，因而未在該報價單上就此點特別記載， 嗣伊 將報價單攜回公司交給業務主管 沈瑋 ，沈瑋看完後並未表示意見，之後即以該報價單約定之條件為普浩公司承攬運送等語（原審卷第173頁正、反面），足見上訴人於99年8月間提供系爭報價單予被上訴人時，被上訴人並無任何人員就上訴人提出之該責任限制條款，積極明確向上訴人表示同意。而證人即上訴人之經理 楊三逸 於原審雖另結證稱：伊於交付該報價單予張尚文時曾特別表示前開責任限制條款，張尚文應該有針對此點向伊回應，但回應什麼伊忘記了等語（原審卷第174頁反面），惟為張尚文當庭所否認（原審卷第174頁反面），經核上開2位證人就前開責任限制條款所為之證言，顯有不同，爰審酌楊三逸就張尚文之回應既已不復記憶，自難以其證言遽認張尚文有經被上訴人之授權及就該責任限制條款確有為積極明確表示同意之事實，是上訴人前述抗辯仍不可採。
⒊被上訴人如得依運送契約債務不履行之法律關係，請求上訴
人負損害賠償責任，則被上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？⑴按「關於物品之運送，因喪失、毀損或遲到而生之賠償請求
權，自運送終了，或應終了之時起，一年間不行使而消滅。」、「消滅時效因左列事由而中斷：…二、承認。」民法第623條第1項、第129條第1項第2款亦詳有明文。又民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立。債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。
⑵上訴人主張：系爭貨物係於100年3月16日失竊，惟被上訴人
於101年9月13日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權已罹於1年時效而消滅等語；被上訴人辯以：上訴人於原審101年11月27日提出之答辯狀第3頁第2項，已表明「對原告（按：即被上訴人）所提出之事實及證物，被告公司（按：即上訴人）不爭執」，不惟生自認之效果，且縱有何罹於時效（假設語氣），依上情形，上訴人亦已拋棄時效利益，不得再以時效業經完成拒絕給付等語。
⑶經查：
①如上所述，被上訴人固得因系爭貨物之滅失，依運送契約債
務不履行之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，惟系爭貨物係於100年3月16日失竊，而被上訴人則於101年9月13日始提起本件訴訟，有貨物被盗口述紀錄及被上訴人之民事起訴狀可按（原審卷第6頁、第13頁），可知系爭貨物自100年3月16日被竊時起，迄被上訴人於101年9月13日提起本件訴訟時止，已逾1年期間。
②被上訴人雖以上開情詞辯以上訴人業已拋棄時效利益，然細
譯上訴人於原審101年11月27日提出答辯狀所載內容，雖於該狀第3頁第二項㈠載有：「對原告（按：即被上訴人）所提出之事實及證物，被告公司（按：即上訴人）不爭執」等語，然於上開書狀之該項次㈡亦記載對於損害賠償金額之爭執，及賠償金額因與其他運費抵充後，業已全部清償等語，有上訴人前開之民事答辯狀可憑（原審卷第59至64頁），此外，復無其他證據證明上訴人於明知前揭時效完成之事實而仍為承認之行為，是自難認僅因前述之記載即認上訴人已有拋棄時效利益之意思表示。
③準此，依民法623條第1項規定，應認被上訴人基於運送契約
法律關係之請求權，業因逾1年期間，已罹於時效而消滅。⒋被上訴人備位依民法第184條、第188條規定，請求上訴人負
損害賠償責任，有否理由？⑴按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」、「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第197條第1項定有明文。次按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」同法第224條亦有明文。
⑵經查：深圳上興公司係上訴人之履行輔助人，而系爭貨物係
在深圳上興公司倉庫遭竊致全部滅失等情，業如上述，足知系爭貨物之滅失係肇因於深圳上興公司受僱人之過失甚明，則依民法第224條之上開規定，上訴人對於因深圳上興公司之過失行為所生之系爭貨損，自應與自己之過失負同一之責。準此，被上訴人受有如上所示財產權之損害，顯係屬可歸責於上訴人之過失所致，且被上訴人前開之損害賠償請求權復未逾民法第197條規定之2年時效期間，從而，被上訴人備位依上開規定，請求上訴人負損害賠償責任，核屬有據，應予准許。
㈡如認被上訴人上開之主張有理由，則被上訴人得請求金額為
何？⒈按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防
止爭執發生之契約。」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。」、「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第736條、第737條、第334條第1項分別定有明文。
⒉上訴人主張：被上訴人原積欠伊100年2至4月份之他筆運費
共計25萬6,606元，扣除前開運費之5倍數額（即18萬7,200元）之餘額（即6萬9,406元），被上訴人均已給付予伊，足見被上訴人已同意前開賠償金額，且不為任何反對或保留，兩造間業已成立和解，伊已無需再負任何之給付義務等語，惟為被上訴人所否認，辯以上訴人主張之上開事實，伊從未同意，且上訴人就上開有利事實亦均未舉證以實其說，均不可採等語。
⒊經查：
⑴依上訴人提出之貨物遺失賠償協議書雖載有上訴人將履行系
爭貨物運費5倍金額之賠償等語，此有該協議書可按（原審卷第68頁），惟該協議書上並無被上訴人同意簽認之任何記載，又被上訴人雖將100年2至4月份之他筆運費共計25萬6,606元，於扣除前開運費之5倍數額（即18萬7,200元）後之餘額即6萬9,406元給付予上訴人，惟觀諸上開事實，兩造間並無互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生意思表示之一致，自難認被上訴人確有以前述他筆運費與上訴人應賠償金額成立和解，並進而拋棄上開權利之意，此外，上訴人就其主張上揭有利於己之事實，復未能提出有利之證據加以證明以實其說，是上訴人之上開主張，仍難採信。
⑵被上訴人業已於101年7月22日給付新安東京產險公司152萬
元，而被上訴人尚有100年2月至4月之他筆運費，共計18萬7,200元未給付上訴人等情，均詳如不爭事項㈠㈣所述，是被上訴人因系爭貨損所受之實際損害應為152萬元，其自得依上開侵權行為之法律關係請求上訴人賠償上開金額，又上訴人得向被上訴人請求之上開他筆運費，與被上訴人得請求上訴人給付之上開損害賠償金額，其給付種類相同，並均已屆清償期，是上訴人據此為抵銷之主張，自屬有據。
⑶綜此，經相互抵銷後，被上訴人所得請求之上開損害賠償額
應為133萬2,800元（計算式：152萬元-18萬7,200元=133萬2,800元）。
六、綜上所述，被上訴人備位依上開侵權行為法律關係，請求上訴人給付133萬2,800元及自起訴狀繕本送達翌日（即101年9月27日，原審卷第36頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年2月25日
民事第二十三庭
審判長法官陳邦豪
法官李昆霖法官朱漢寶正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年2月26日
書記官魏淑娟