裁判字號：最高法院105年台上字第15號刑事判決
裁判日期：民國105年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一五號上訴人 侯宏業 選任辯護人 孫紹浩 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十月七日第二審判決（一０四年度上訴字第六二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第一五０四四、一五０四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人侯宏業有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、修正前同條第六項、第三項、第四項販賣第
二、三、四級毒品未遂犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重之毒品危害防制條例第四條第六項、第二項處斷，再依刑法未遂、同條例第十七條第二項遞減其刑後，論處販賣第二級毒品未遂罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人主張第一審判決依刑法第二十五條第二項、毒品危害防制條例第十七條第二項遞減其刑，而上訴人犯後坦承犯行，所犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪又論以一罪，毒品未及賣出即遭查獲，上訴人毫無所得，購毒成本非少，原判決竟對上訴人量處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣（下同）一百萬元，其量刑明顯過重云云，亦說明原判決之量刑並無違法、過重、違反比例、公平及罪刑相當原則等情形。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又「科罰金時，除依前條規定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。」刑法第五十八條亦定有明文。原審就其量處上訴人本件之刑，已於原判決理由詳予說明係審酌上訴人於其附表（下同）一編號1-4所示時間購入之毒品種類、數量眾多，除部分供己施用外，復欲出售他人牟利之犯罪動機、目的，經警查扣附表二所示未及出售之毒品數量龐大，種類亦多，倘流入社會，對社會治安及國民健康勢必造成重大危害，情節非輕。惟上訴人犯後坦承其事，態度尚稱良好，兼衡上訴人高中肄業之智識程度，自陳從事水產販售，每月約有八萬元之利潤，未婚、無子等家庭、經濟狀況等，顯見原判決已就刑法第五十七條各款情形，及同法第五十八條規定之要件，即上訴人之資力及犯罪所得之利益，詳予審酌，所量處之罰金，亦在法定刑之內，未見有濫用裁量權、量刑過重，或就諭知罰金部分未審酌刑法第五十八條規定之違法可言。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年一月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官林清鈞法官王敏慧法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年一月十三日
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