裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第57號刑事判決
裁判日期：民國99年03月09日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第57號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告李男指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第181號中華民國98年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第6772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李男（即起訴書代號：李○○，姓名、年籍、住所詳卷）與Ａ女（即起訴書代號0000-0000，民國00年0月0生，其餘姓名、年籍詳卷）係父女關係。Ａ女因其母親Ｂ女（即起訴書代號0000-0000A，姓名、年籍詳卷）北上工作，自民國95年9月起，即與李男同住在臺南縣新化鎮某住處（詳細地址詳卷）。詎李男明知Ａ女係未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意，自96年初某日起（起訴書原係記載96年上旬某日，業經原審公訴檢察官當庭更正，見原審卷第15頁），至97年4月3日晚上7時許止，多次於晚間飲酒後，進入Ａ女睡覺之房間內，以違反Ａ女意願之方式，出手撫摸Ａ女之胸部及下體，並以手指插入Ａ女之下體，Ａ女感覺疼痛表示不願意，李男仍執意為之，以此方式對於Ａ女為性交得逞。嗣於97年4月6日，Ａ女向其阿姨Ｃ女（即起訴書代號0000-0000C，姓名、年籍詳卷）表示不願與李男同住，經Ｃ女詢問後知悉此事，帶同Ａ女於97年4月7日上午9時許，至臺南市○區○○路上之 幼馨 診所（起訴書誤為醫院），暨於97年4月8日上午11時20分許，至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）驗傷後，報警處理。案經Ｂ女提出告訴，因認被告涉有刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌。
二、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。本案被告李男與Ｂ女係以前係同居人，被害人Ａ女係被告李男與Ｂ女所生之女兒，且Ａ女曾與被告同住，是被告與Ａ女係家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所指之家庭成員之關係，故對被告以代號李男稱之（載其身分證號碼以資識別，其餘年籍、住所等資料詳卷）、對於被害人則以代號Ａ女代之（出生年月之記載，係用於查明Ａ女分別於被害之案發時，係未滿14歲之女子，其餘姓名、住所等資料詳卷）。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官所舉之證人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女分別於警詢之證述或於檢察官訊問之證述，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院準備程序及審理時均表明同意列為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，自得採為證據。另幼馨診所出具Ａ女之診斷證明書，係該診所醫生於業務製作之證明文書，並無顯不可信之情事，依同法第159條之4第2款規定自有證據能力，另法務部調查局測謊報告併所附相關資料，係依檢察官之囑託所為之鑑定，依同法第208條第1項規定亦有證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
五、公訴人認被告涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌，無非係以：被告於警詢時及偵查中之供述、被害人Ａ女與證人Ｂ女於原審之證述、證人Ｃ女於偵查中之證述、幼馨診所診斷證明書1紙，及法務部調查局測謊報告書1紙暨測謊鑑定過程參考資料1份（97年12月31日調科南字第09700531790號）等為主要論據。訊據被告固承認其為Ａ女之父，Ａ女自96年年初某日起至97年4月3日晚上，與其同住上開新化鎮某住處等情無誤，惟矢口否認有對Ａ女為妨害性自主之犯行，辯稱：伊為Ａ女生父，伊與Ｂ女原係同居但未結婚，雙方同居至Ａ女幼稚園小班時即分手，此後Ａ女即陸續與其外公、Ｃ女居住，嗣至Ａ女小學三年級時，Ｃ女因無法繼續撫養Ａ女，而Ｂ女亦無力為之，所以才將Ａ女送至與伊同住。
Ａ女與伊同住時，生活費由伊負擔，Ａ女因多年未與伊互動，甚不願意與伊同住，且伊愛飲酒，不會照顧小孩，脾氣不好，會以責打、關在門外、禁止入內睡覺等方式管教Ａ女，Ａ女可能故意誇張稱遭伊性侵，藉此博取生母關心，以達與生母即Ｂ女同住之目的等語。
六、經查：
（一）公訴人所指訴被告有上開多次妨害性自主犯行，雖據Ａ女於原審審理中以證人身分指證在卷（原審卷第63至97頁），惟查：
㈠Ａ女於原審證稱：被告從伊三年級上學期開始，他酒醉的
時候，【約隔一天或兩天】就會對伊做性侵害的事，到伊國小四年級上學期，被告的手指頭有非常深入伊的下體等語（見原審卷第73、75頁）；而Ａ女先前於警詢時係陳稱：從伊於95年國小三年級上學期開始，被告【幾乎每天】都會在和朋友喝酒後，晚上就會過來伊睡的房間對伊性侵害，一直到【97年4月4日晚間8時】最後1次性侵行為，被告每次都先撫摸即以手指頭直接插入伊的陰道對伊性侵害等語（見警卷第2頁，此部分為彈劾證據，下同），是Ａ女對於其遭被告性侵害次數、頻率之指述，前後已非一致。又證人即為Ａ女檢查下體之幼馨診所醫師 嚴木林 於原審結證稱：如果Ａ女的下體遭成人手指頭每天進入這樣弄的話，一年365天，下體的處女膜大約已經裂掉了等語明確在卷（見原審卷第61、62頁）。而證人嚴木林醫師於97年4月7日上午為Ａ女檢查下體後，係發現Ａ女有輕度處女膜鬆弛、無明顯裂傷、無出血之情，有該診所診斷證明書1紙在卷可憑（見警卷第21頁）；另Ａ女於97年4月8日上午11時20分許至成大醫院檢查，結果【Ａ女陰部、處女膜均無明顯外傷】，僅該成大醫院診斷證明書之「受害人主訴欄」記載：「（孩童自述自從一年前開始（按即指96年），父親用手指伸進去下體內…」等情，亦有成大醫院診斷證明書1紙在卷可憑（見警卷第22、23頁）。故Ａ女不論係遭被告【約隔一天或兩天】或【幾乎每天】長期以手指插入下體，依證人嚴木林醫師之證述，經年以後，Ａ女下體之處女膜當已有裂傷，然而，Ａ女之處女膜經證人嚴木林醫師檢查後，並未發現有該等裂傷，依成大醫院檢查結果【Ａ女陰部、處女膜均無明顯外傷】，況且Ａ女所陳遭被告性侵害之開始時期亦有不同，是Ａ女之指述是否真實，已非無疑。
㈡又Ａ女於原審證稱：被告有時用中指，有時用食指，非常
深地插入伊下體，也會摸胸部，曾有1次是用他的下體碰到伊的下體等語（見原審卷第72至74、78頁）。而Ａ女於警詢時係陳稱：每次被告喝醉酒，伊在睡覺的時候，被告就只穿著內褲進來，被告抱著伊壓在伊身上，然後將伊轉身和他面對面側躺，接著他用右手指（中指及食指）伸進伊內褲裡摸伊尿尿的地方，用左手摸伊胸部，右手指摸一摸後就把手指伸進伊尿尿裡，手指要插進去時，伊覺得很痛就說不要，但他沒有停繼續用手指插進去，每次對伊性侵都是只用手指插入及摸伊胸部等語（見警卷第2、3頁）。是關於被告如何進行性侵害之動作乙節，Ａ女前後指訴亦不一。
㈢Ａ女於原審另證稱：被告曾有1次用下體碰伊的下體外面
，沒有插進去，伊有跟Ｃ女說被告的下體碰到伊的下體等語（見原審卷第77、78、84、85、90至92頁）。而證人Ｃ女於偵查中結證稱：我問Ａ女說被告的雞雞（按指被告生殖器）有無放在妳尿尿（按指Ａ女生殖器）的「裡面」，她說有等語（見偵卷第12頁），是關於被告下體是否曾進入Ａ女生殖器一事，Ａ女前後所述，互見歧異。
㈣再者，Ａ女於警詢時陳稱：被告係於【97年4月4日晚上8
時】最後一次性侵害伊等語（見警卷第2頁），而Ａ女於原審則證稱：97年4月4日星期六是清明節，前一天97年4月3日星期五我有上學，放學後好像晚上7、8點，Ｃ女或是伊舅舅有來被告住的地方接伊去Ｃ女家，那時已是晚上9點，後來伊在Ｃ女家中過夜，之後我們就回台東掃墓，一直到4月6日都沒再回被告住處，伊現已忘記97年4月3日當天，Ｃ女或伊舅舅來接伊之前，被告有無對伊做用手插入伊陰道的行為等語（見本院卷第92至95頁）。故Ａ女所為遭被告性侵害之指述，存有矛盾，難以遽信。
㈤因此，Ａ女歷次關於其遭被告性侵害之指述，或前後不一
，或與證人Ｃ女所證不符，或存有矛盾，且依其所指被告對其實施性侵害之次數及方式而言，其處女膜在證人嚴木林醫師及成大醫院檢查時之狀況，當已有裂傷，而非僅如上開診所及醫院診斷證明書2紙所述之情形，故認Ａ女關於其遭被告性侵害之指述尚難達於令人確信而無瑕疵之程度。
（二）其次，原審就上開幼馨診所診斷證明書所載「處女膜鬆弛」之具體情形及可能之造成原因等事項函詢結果，證人嚴木林醫師函覆表示：「一、處女膜如附圖塗紅色區域，是圍繞陰道口的環形薄組織。陰道口（即月經流出孔）經多次擴張後，處女膜會漸漸鬆弛，不像之前緊實有彈性。二、女童（按即指Ａ女）處女膜無明顯裂傷，應該是鈍器擴張，非銳器。較可能原因為他人或本人以手指插入，一根手指不一定會導致明顯裂傷。較少見原因為龜頭進入失敗（因孔徑太小，插入困難）。」等語，有證人嚴木林醫師98年3月30日回函及所附資料在卷可佐（見原審卷第29至31頁）。且證人嚴木林醫師於原審復結證稱：所謂處女膜鬆弛，因為小女生的處女膜會比較有彈性，就好像小女生的乳房比較緊比較有彈性一樣，如果生了小孩餵完母乳以後，乳房就會下垂，小孩子的處女膜會比較有彈性，我檢查時，Ａ女的處女膜跟別的小女孩的處女膜比起來就是比較鬆弛，運動損傷、跌倒或碰撞不會造成這種鬆弛，但不能排除是小女孩自己玩自己陰部而造成的可能性等語在卷（見原審卷第59頁）。故依上開說明亦無法證明被告有對Ａ女為強制性侵之犯行。
（三）另查，Ａ女於97年4月6日自臺東掃墓返回Ｃ女住處，等待被告前來接回時，Ａ女哭泣向Ｃ女表示其不願與被告回家，經Ｃ女詢問，Ａ女始道出其曾遭被告性侵害等情，雖有證人Ｃ女於偵查中之結證證述在卷（見偵卷第10至12頁）；又Ａ女向Ｃ女告知其遭被告性侵害之事後，Ｃ女轉告Ｂ女，Ｂ女亦詢問Ａ女其情，Ａ女表示被告自其搬去同住不久，於晚間飲酒後，即2、3天1次，多次進入房間內，出手撫摸其身體，並以手指插入其性器官等情，雖亦經證人Ｂ女於原審結證在卷（見原審卷第98至111頁）。惟查證人Ｂ女及證人Ｃ女對於被告涉有性侵害Ａ女乙事，均係聽聞Ａ女陳述而來，本件既無法僅依Ａ女上開仍存有疑處之陳述，認定被告犯有性侵害行為，自亦無法憑據證人Ｂ女及證人Ｃ女關於聽聞自Ａ女之證述，而為不利於被告之認定。至於Ａ女雖有上開情緒反應及哭泣舉止，惟缺乏明確證據可認該等反應及舉止，確係因遭被告性侵害而生，尚不足而為被告不利之認定。
（四）按刑事訴訟法第161條第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。因之，Ａ女關於其遭被告性侵害之指述，既然存有上開疑處及瑕疵，自無法據此而為被告不利之認定，此外，檢察官就所指被告對Ａ女強制性侵害之情節，並未再提出其他明確之證據為證，且亦無其他積極證據足以證明被告確有對Ａ女為本件強制性侵害之犯罪事實，即不能認定被告有此等犯行。至於法務部調查局測謊鑑定結果認為被告就「其未用手摸女兒下體」及「其未用手指插入女兒陰道」等問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，固有該局97年12月31日調科南字第09700531790號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料附卷可稽（見偵卷第40頁及卷末之密封存放袋）。但查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動情形加以紀錄，用意在判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據（最高法院92年度臺上字第7283號判決參照）。故檢察官所指之證據方法尚不足證明被告確實有用手摸Ａ女下體及用手指插入Ａ女陰道之行為，自不得僅憑上開測謊鑑定之結果，而為定被告有該等行為之唯一及絕對依據。
七、綜上所述，被告自警詢、檢察官偵訊及至法院審理中，既均堅決否認對Ａ女有何猥褻或性交之行為，而本件除Ａ女上開仍有疑處及瑕疵之指述外，尚無任何其他堅強、具體之事證，足以證明被告確有對Ａ女為該等妨害性自主之行為，是檢察官之舉證尚難謂已達一般人可確信其為真實之程度。故被告被訴妨害性自主犯嫌應屬不能證明，揆諸上開法律規定與判例意旨，應對被告為無罪之諭知。原審審理結果，認不能證明被告犯罪而為無罪判決諭知，本院經核，原判決並無違誤。檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決為不當，但原判決已詳予說明Ａ女先後之證述有如何之矛盾，且依幼馨診所診斷證明書所載【Ａ女之處女膜有輕度鬆弛、無明顯裂傷、無出血之情】，依成大醫院診斷證明書所載【Ａ女陰部、處女膜均無明顯外傷】，並參諸證人即幼馨診所醫師嚴木林之證述，均不能證明Ａ女所指證，其處女膜如經多次外物侵入不可能僅造成【Ａ女之處女膜有輕度鬆弛、無明顯裂傷、無出血之情】、【Ａ女陰部、處女膜均無明顯外傷】之情形，及敘明證人Ｂ女、證人Ｃ女之證述內容，均係聽聞Ａ女陳述而來，屬傳聞證據，不得作為不利於被告之認定；及測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，而本案並無確切證據證明被告犯罪等情，已詳如前述，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國99年3月9日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官王明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃全忠中華民國99年3月9日