裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國107年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第74號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告簡忠信指定辯護人鄭猷耀律師被告古政宏指定辯護人 孔哲村 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第11580號、第11581號、第15586號、第15587號），本院判決如下：
主文簡忠信犯如附表一所示之貳罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾參年陸月。扣案之第一級毒品海洛因參包（含包裝袋參只，驗餘淨重合計零點捌公克），均沒收銷燬之；門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、電子磅秤壹臺、夾鏈袋壹包，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣共計貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
古政宏共同意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案如附表二所示之毒品，均沒收銷燬之。未扣案之黑色背包壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、簡忠信（綽號「 牛仔 」、「牛兄」）明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一編號1至
2所示之時間、地點，以附表一編號1至2所示之交易方式及價格，販賣如附表一編號1至2所示之海洛因予 洪柏鴻 （綽號「大達」，毒品交易時間、地點、方式及價格，均詳如附表一編號1至2所載）。
二、古政宏係 鍾茗卉 （本案通緝中）之友人，因古政宏對鍾茗卉存有好感，且有意追求鍾茗卉，乃將其所有車牌號碼00-000
0號自用小客車借予鍾茗卉使用，並經常出入鍾茗卉位在高雄市○○區○○路○○號租屋處。緣鍾茗卉於民國105年4月27日晚間某時，在不詳地點，以新臺幣（下同）24萬元及3萬5,000元之價格，向不詳之成年人分別販入海洛因（重量約3兩）、甲基安非他命（重量約5兩）各1批，並伺機尋找買家販售。古政宏明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品及鍾茗卉以販賣毒品維生，且鍾茗卉有攜帶上開毒品外出販售之意（尚無證據足認鍾茗卉業與買家談妥交易毒品之種類、數量、價格），竟與鍾茗卉共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡（鍾茗卉此部分所涉雖係販賣毒品未遂罪嫌，然販賣毒品未遂之構成要件已可涵蓋意圖販賣而持有毒品罪嫌，就其意圖販賣而持有毒品之低度行為部分，與古政宏意圖販賣而持有毒品之犯行，仍屬共同正犯，詳後述），明知鍾茗卉欲外出販賣毒品，竟提供其所有之黑色背包1個予鍾茗卉存放如附表二編號1至2所示之第一級毒品海洛因共19包（驗餘淨重共計86.38公克，純質淨重共計54.78公克）及如附表二編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命共5包（驗餘淨重共計169.776公克，純質淨重共計135.871公克），並於105年4月28日13時45分許，手持該黑色背包，陪同鍾茗卉駕駛前揭自用小客車，正欲從上址租屋處外出販賣時，為警持本院核發之搜索票，前來鍾茗卉上址租屋處執行搜索，並經古政宏同意搜索，當場自古政宏身上背包扣得如附表二所示之毒品。另於同日15時25分許，持本院核發之搜索票，前來簡忠信位在高雄市○○區○○路○○○巷○號之住處執行搜索，並當場扣得海洛因3包（含包裝袋3只，合計驗餘淨重0.8公克）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包等物，而查悉上情。
三、案經海岸巡防總局南部地區巡防局及臺南市政府警察局第六分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告簡忠信、古政宏及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（簡忠信部分：見訴字卷㈢第57頁；古政宏部分：見訴字卷㈠第137頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、被告簡忠信部分
一、訊據被告簡忠信雖坦承於上開時間，以前揭電話與洪柏鴻通話，且隨後前來其住處碰面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：洪柏鴻打電話的目的是要過來幫忙照顧我的腦性麻痺兒子，而非進行毒品交易，且係考量腦性麻痺兒子乏人照料，又急欲交保，才為不實自白販賣毒品給洪柏鴻云云。經查：
㈠被告簡忠信確於105年2月24日2時38分許、同年3月11日
5時6分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，接獲洪柏鴻所持用門號0000000000號行動電話，2人旋在被告簡忠信位於高雄市○○區○○路○○○巷○號住處內見面之事實，業據被告簡忠信於偵查及審理時坦承不諱（見105年度偵字第11581號卷【下稱偵一卷】第77至78頁，訴字卷㈢第57頁），核與證人即購毒者洪柏鴻於警詢、偵查及審理時證述相符（見南市警六偵字第1050285762號卷【下稱警一卷】第
222頁，偵一卷第56至58頁，訴字卷㈢第82至85頁），並有洪柏鴻所持用之門號0000000000號行動電話查詢單明細（見警一卷第226頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局106年4月11日高二機字第1060005003號函所附本院通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（見訴字卷㈠第15
2至160、194頁、第205頁反面）在卷可稽。是此部分事實，應堪認定㈡被告簡忠信販賣如附表一所示之毒品予洪柏鴻之事實，業據
證人洪柏鴻於警詢、偵查及審理時證述綦詳，並證稱：我於
105年農曆過年打麻將認識綽號「牛兄」的簡忠信，曾向他買過毒品，都是由我以0000000000號電話撥打簡忠信的0000000000號電話，在電話中會告訴他我到達他位在高雄市○○區○○路住處，然後他會把鑰匙丟下來，我再自己開門上去，其中105年2月24日2時38分、同年3月11日5時6分的譯文內容，就是我向簡忠信購買毒品的對話，交易毒品的種類都是海洛因，每次都是以1,000元向簡忠信購得1包海洛因，並當面交錢，雖不知重量多少，但足夠捲3支香菸吸食，我會確定這2次是向簡忠信購買海洛因，因為凌晨時間聯絡除了買毒品，不會有別的事情等語明確（見警一卷第222頁，偵一卷第56至58頁，訴字卷㈢第82至85頁）。又證人洪柏鴻迭次於警詢、偵查及審理中證述向被告簡忠信購毒之情節，以及關於其與被告簡忠信交易毒品之時間、地點、數量等細節性事項，均前後一致而無扞格之處，且合於毒品交易習慣，足見其證述之可信度極高。
㈢復觀諸上開通訊監察譯文（詳如附件），對話內容簡短、隱
晦，尤以第2通電話（即附件編號2所示者）僅詢問被告簡忠信方便否？被告簡忠信回答「我在家」，證人 洪柏鴻旋 表示「現在過去」，顯然2人有所默契，且在半夜凌晨聯絡，合於毒品交易慣常之隱晦用語及 饒富 默契的簡短應答，以躲避監聽、查緝之常情；再參酌證人洪柏鴻與被告簡忠信間並無任何仇恨或糾紛，且證人洪柏鴻有在幫被告簡忠信照顧腦性麻痺之兒子，業據被告簡忠信於偵查中自承在卷（見偵一卷第77頁），當無甘冒偽證刑責來誣攀被告簡忠信之理。何況，被告簡忠信除於偵查中坦承：「（檢察官問：對於證人洪柏鴻說他分別在2月24日2時38分、3月11日5時6分撥打電話給你，都是跟你以每次1,000元買毒品海洛因，有何意見？）沒有意見，我確實這二次賣給他，都是賣1,000元，數量只有1小包，實際數量我忘記了，都是一手交毒品一手交錢」、「（檢察官問：【提示2月24日2時38分、3月11日5時6分監聽譯文】這二通譯文都是聯絡何事？）洪柏鴻打電話給我要來我家跟我買毒品，他直接上來我家，我把毒品給他，他把錢給我」等語（見偵一卷第84至85頁）；復於本院106年4月18日行準備程序時坦承：「（法官問：對於檢察官起訴之事實是否認罪？）我承認有起訴書所載販賣第一級毒品海洛因給洪柏鴻2次，事實就是如同洪柏鴻證述」等語（見訴字卷㈠第252頁）；再於106年5月9日、同年6月13日審判程序自白：「（審判長問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否承認？）我都承認」等語（見訴字卷㈡第12、91頁），足認證人洪柏鴻之上開證述確與事實相符，而堪採信。此外，並有本院105年聲搜字第735號搜索票（見警一卷第9頁）、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第二機動查緝隊搜索扣押筆錄、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警一卷第10至14頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單及照片在卷可稽（見警一卷第16頁）。故被告簡忠信上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定㈣至被告簡忠信雖以前詞置辯。惟查：
⒈證人洪柏鴻迭於警詢、偵查及審理時證述：簡忠信有一位腦
性麻痺且行動不便的兒子，如簡忠信不在家，有時會打電話請我過去幫忙照顧，倘若通話時間是晚上，應該是幫他兒子買晚餐，如果是中午通話，可能是 志工 要幫他兒子洗澡，但志工抱不動，才請我過去幫忙，從不會在三更半夜過去幫忙照顧等語明確（見警一卷第220頁，偵一卷第57至58頁，訴字卷㈢第84至85頁），可見證人洪柏鴻並非一昧證述所有與被告簡忠信通話之內容均與毒品交易有關，而係能依照通話時間係在白天、夜間或是半夜、凌晨，一一道出前往被告簡忠信住處之目的有所不同。再者，依上開通訊監察譯文可知，該2通電話均係證人洪柏鴻主動撥打電話聯繫被告簡忠信，而非被告簡忠信主動去電，且第2通電話係證人洪柏鴻詢問被告簡忠信是否方便前往，顯然是證人洪柏鴻有求於人，而與常人託人照顧孩子會主動撥打電話尋求支援之常情不符。故被告簡忠信辯稱：洪柏鴻這2次是前來幫忙照顧我兒子云云，已難輕信。
⒉關於證人洪柏鴻於上揭2日前往被告簡忠信住處之原因部分
，被告簡忠信於偵查中陳稱：洪柏鴻找我是要我一起向「輝仔」拿毒品云云（見偵一卷第78頁），核與審理中所辯證人洪柏鴻前來照顧小孩乙情，明顯不符，均有可疑。復次，被告簡忠信平日與該生活無法自理之腦性麻痺兒子同住，且其配偶已經死亡乙節，業據其於警詢及審理中供述在卷（見南市警六分偵字第1050232855號卷（簡忠信）【下稱警二卷】第1頁，訴字卷㈢第92頁反面），可見被告簡忠信為其兒子生活起居之主要照護者；參以證人洪柏鴻於審理時證稱：簡忠信不在家時，才會過去幫他照顧兒子等語（見訴字卷㈢第84頁反面），足見被告簡忠信平日在家則無須假手他人照顧其兒子甚明，此益徵證人洪柏鴻上揭2日前往被告簡忠信住處碰面絕非幫忙照顧小孩，而係交易毒品無誤。故被告簡忠信辯稱：此2日見面非關毒品交易云云，不足採信。
⒊被告簡忠信依其所陳雖僅有國小畢業之教育程度，然於審理
中亦自承擔任過高雄市小港區大坪頂里里長及從事木工業（見訴字卷㈢第92頁反面），可見被告簡忠信為具有一般智識程度及社會經驗之成年人；再參以被告簡忠信曾有肅清煙毒條例及多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，在此長期接觸毒品之情形下，自然知曉販賣第一級毒品此乃重罪，若無確實販賣，切不可胡亂為不實自白之理。何況，自白販賣毒品重罪，未必能獲得檢察官予以交保之對待，遑論被告簡忠信於審理中自白上開犯行，已在監執行，有上開前案紀錄表可參，已無可因自白而獲致交保機會之情況下，被告簡忠信仍有3次自白販賣第一級毒品之犯行，足見被告簡忠信歷次之自白確與事實相符，而堪採信。故被告簡忠信辯稱：我是為了交保回家照顧兒子為不實自白云云，顯非可採。
㈤按，販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科2,000
萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告簡忠信實無甘冒重罪風險，將販入之海洛因販賣予洪柏鴻，顯見被告簡忠信確係藉由販賣第一級毒品海洛因，從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈥綜上所述，被告簡忠信所係事後卸責之詞，不足採信。從而
，本件事證明確，被告簡忠信上開販賣第一級毒品2次犯行，均堪認定，應依法論科。
參、被告古政宏部分
一、訊據被告 古政宏固 坦承於前揭時、地，持有如附表二所示之毒品欲與同案被告鍾茗卉駕車外出時為警查獲之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：案發當時鍾茗卉要開車載我回美濃，且不知鍾茗卉攜帶毒品外出之目的，可能是擔心放在家裡會被偷云云，經查：
㈠同案被告鍾茗卉於105年4月27日晚間某時，在不詳地點，
以24萬元及3萬5,000元之價格，向不詳之成年人分別販入海洛因（重量約3兩）、甲基安非他命（重量約5兩）各1批，並伺機尋找買家，且於同年月28日13時45分許，欲駕駛前揭自用小客車攜帶上開毒品外出販賣之事實，業據同案被告鍾茗卉於偵查中陳述明確（見偵一卷第87頁），並有並有上開搜索票（見警一卷第9頁，南市警六分偵字第0000000000號卷（鍾茗卉）【下稱警三卷】第182頁）、自願受搜索同意書（見警三卷第183、188頁）、海岸巡防總局南部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警三卷第189至192頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單及照片（見警三卷第200至202頁）、現場查獲照片（見警三卷第
209至216頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月27日調科壹字第10523010230號鑑定書（見105年度他字第1144號卷【下稱他字卷】第340頁）、高雄市立凱旋醫院10
6年1月5日高市凱醫驗字第44896號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見105年度偵字第11580號卷【下稱偵二卷】第61-1頁）等件在卷足憑，以及附表二所示之毒品扣案可佐。又，扣案如附表二編號1及2所示之毒品，經送驗結果，檢出海洛因成分；附表二編號3至7所示之毒品，經送驗結果，檢出甲基安非他命成分，其所持有之海洛因、甲基安非他命之純質淨重分別超過10公克、20公克各情，亦有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參。是此部分事實，堪以認定。
㈡被告古政宏係同案被告鍾茗卉之友人，知悉同案被告鍾茗卉
以販賣毒品維生，因被告古政宏對同案被告鍾茗卉存有好感，且有意追求同案被告鍾茗卉，乃將其所有車牌號碼00-000
0號自用小客車借予同案被告鍾茗卉使用，並經常進出同案被告鍾茗卉位在高雄市○○區○○路○○號租屋處，且同案被告鍾茗卉於105年4月25日13時45分許，欲駕駛前揭自用小客車、攜帶上開毒品外出前，被告古政宏提供其所有之黑色背包予同案被告鍾茗卉放置上開毒品並代為保管，亦知悉背包內係毒品海洛因及甲基安非他命之事實，業據被告古政宏於警詢、偵查及審理中供述在卷（見南市警六分偵字第0000000000號卷（古政宏）【下稱警四卷】第3頁反面至第5頁、他字卷第316至317頁，訴字卷㈡第10頁，訴字卷㈢第91頁、第93頁反面至第94頁），核與證人即同案被告鍾茗卉於警詢及偵查中之陳述相符（見警三卷第5至7頁，他字卷第
311、314頁），並有上開現場查獲照片、毒品鑑定報告在卷可參。是此部分事實，亦堪認定。
㈢被告古政宏知悉同案被告鍾茗卉外出目的係販賣毒品，理由如下：
⒈本件扣案之海洛因、甲基安非他命之純質淨重分別為54.78
公克、135.871公克，已如前述，足見數量不少；且係同案被告鍾茗卉花費27萬5千元購得，亦經認定如前，可認價值不低，若無特定目的，實無隨意攜帶外出而徒增遭查獲風險之必要。再者，被告古政宏與同案被告鍾茗卉於案發前雖僅認識數月，但互有好感且關係親近，並知悉同案被告鍾茗卉以販毒維生，且經常駐足同案被告鍾茗卉上開租屋處，已如前述，甚至2人已同榻而眠，亦據被告古政宏於審理中坦白承認（見訴字卷㈢第94頁），則在被告古政宏對同案被告鍾茗卉關愛有加之情況下，同案被告鍾茗卉向被告古政宏借用背包存放大量毒品準備外出，被告古政宏豈有不予聞問去向及毫無所悉其目的之理。
⒉再者，被告古政宏於警詢中業已陳稱：扣案的海洛因及甲基
安非他命是鍾茗卉要販賣，以及供我們2人與 洪玉眞 施用等語（見警四卷第4頁反面）；復於偵查中供稱：「（檢察官問：知否你包包內的毒品鍾茗卉要作何用途？）應該是要賣的」等語（見偵一卷第92頁），足見被告古政宏持有上開毒品外出時明知同案被告鍾茗卉係外出販售甚明。依此，被告古政宏知悉同案被告鍾茗卉外出目的係販賣毒品之事實，應堪認定。故被告古政宏辯稱：不知鍾茗卉攜帶毒品外出之目的云云，不足採信。
㈣被告古政宏陪同同案被告鍾茗卉外出販賣毒品，理由如下：
⒈被告古政宏於偵查中陳稱：於105年3、4月間，曾幫鍾茗
卉送過海洛因給不認識的人2次，都由鍾茗卉開車載我過去對方住處，再由我下車與對方見面交付毒品及收錢；另幫鍾茗卉送過2次毒品給簡忠信，也是鍾茗卉開車載我，並把毒品拿給我，再由我下車去簡忠信住處交付毒品給他，但時間不記得了等語（見他字卷第322頁，偵一卷第92頁），核與證人鍾茗卉於偵查中證稱：我要拿毒品給別人時，古政宏會陪我過去，有時也會幫我送毒品及收錢，其中於105年3、
4月間，曾有2此開車載古政宏去簡忠信住處，由古政宏下車送海洛因給簡忠信及各收取8千元回來等語（見他字卷第
314頁，偵一卷第89頁，105年度偵字第11582號卷【下稱偵三卷】第26頁）；及證人簡忠信於偵查中證稱：我向鍾茗卉買毒品，有時是鍾茗卉拿給我，有時鍾茗卉的男友古政宏拿給我，有時是他們一起過來，而古政宏都是交海洛因給我，且次數不少，最後1次是上星期（即105年4月下旬某日）向鍾茗卉購買海洛因，由古政宏拿到我家，那天古政宏在樓下叫門，但我不敢開門，後來他喊說「是我啦」，我才開門等語（見他字卷第306、309、320頁）均相符。故被告古政宏在案發前不久，經常陪同同案被告鍾茗卉外出販賣毒品之事，應堪認定。
⒉證人即同案被告洪玉眞於警詢中證稱：鍾茗卉是我兒時同鄉
玩伴，她與古政宏是約3、4個月前同居交往的男女朋友，之前常去他們同居的高雄市○○區○○路○○○號4樓之2找他們等語（見警四卷第38頁）；且被告古政宏女兒找不著被告古政宏時，會以0000000000號行動電話聯絡同案被告鍾茗卉，業據被告古政宏於審理時供認不諱（見訴字卷㈢第90頁反面），可見被告古政宏之女認定其父應與同案被告鍾茗卉在一起或是知悉被告古政宏之行蹤；再參以被告古政宏於警詢時陳稱：我與鍾茗卉、洪玉眞一起住在高雄市○○區○○路○○號202室的租屋處等語（見警四卷第4頁），益徵上開租屋處係被告古政宏斯時安身之所。再者，此番毒品交易涉及金額達數十萬元，而被告古政宏所關愛之同案被告鍾茗卉刻正攜帶大量毒品外出交易，不論是在路上或交易時，難免遇到風險，倘若有被告古政宏陪同予以保護，對於同案被告鍾茗卉有利無害，故被告古政宏以男友之姿陪同前往交易，並負責保管毒品，而由同案被告鍾茗卉專心開車及聯繫對方，以降低遭查獲或被「黑吃黑」之風險，與毒品交易之常情並無二致。何況，被告古政宏於偵查中業已供稱：「（檢察官問：此部分因為你知悉毒品是鍾茗卉要作為販賣使用，而仍持有之，可能涉及意圖販賣而持有，是否承認？）承認」、「（檢察官問：扣案毒品部分涉及共同意圖販賣而持有，是否承認？）承認」等語（見偵一卷第92至93頁），承認檢察官起訴之犯行。依上而論，被告古政宏陪同同案被告鍾茗卉外出販賣毒品之事實，亦堪認定。故被告古政宏辯稱：只是幫鍾茗卉拿毒品上車，讓她載我回美濃云云，不足採信。㈤按，共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院34年上字第862號判例、73年台上字第1886號判例、77年台上字第2135號判例、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。經查，本件同案被告鍾茗卉此部分所涉雖係販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌，雖無證據足認其販入上開毒品時，被告古政宏有犯意聯絡、行為分擔，且因其尚未售出時，仍屬販賣未遂之階段，不再成立另一販賣毒品未遂罪，然其持有上開毒品尚未售出前，其販賣毒品以營利之意圖，絲毫未曾改變，而被告古政宏明知同案被告鍾茗卉有此營利意圖，仍為其持有毒品，並陪同外出伺機交易，顯然係因同案被告鍾茗卉販賣毒品之意，而予以助力分擔持有毒品之行為，依上開說明，自應論以意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。綜上，被告古政宏明知同案被告鍾茗卉外出販毒而陪同前往，並代為持有大量毒品，顯然係為同案被告鍾茗卉販賣毒品而持有之，應為意圖販賣而持有毒品之共同正犯。
㈥綜上所述，被告古政宏所辯，均係事後卸責之詞，不足採信
。從而，本案事證明確，被告古政宏上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。是核㈠被告簡忠信所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共2罪），被告簡忠信持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，所犯上開2次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡被告古政宏所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。被告古政宏以一行為同時意圖販賣而持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。其上開犯行與同案被告鍾茗卉有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
二、刑之加重與減輕㈠被告古政宏應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
被告古政宏前因施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第2413號判決判處有期徒刑8月（共2罪）、5月（共2罪），應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲案），復因施用毒品案件，經本院以100年度審訴字第3708號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案經本院以101年度聲字第1398號裁定應執行有期徒刑3年確定，於103年9月11日假釋出監付保護管束，並於104年1月1日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑視為執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑為有期徒刑及罰金部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡被告簡忠信符合偵審自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。經查，被告簡忠信於105年12月13日偵查中承認販賣海洛因予洪柏鴻之2次犯行（見偵一卷第84至85頁）；復於106年4月18日、同年5月9日及同年6月13日審理中坦承犯行（見訴字卷㈠第252頁反面，訴字卷㈡第12、91頁），雖其後之審判程序均否認犯行，然依前揭說明，並不影響審判中自白之效力，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢被告簡忠信、古政宏所犯上開犯行，均有情輕法重及情堪憫恕之情，各依刑法第59條之規定，減輕其刑。
按，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：
⒈被告簡忠信販賣第一級毒品行為2次，並販賣對象僅有洪柏
鴻1人，且均各收取價金1,000元，從中所獲利益非多，依本案情節，其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，考量被告簡忠信縱先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，最輕本刑為有期徒刑15年，仍有情輕法重之情形，且無從與大盤毒梟之惡行，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告簡忠信上開販賣第一級毒品海洛因2次犯行，均依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑。
⒉被告古政宏意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，數量固非
少，惟念其於偵查中坦承犯行，且係基於關愛所追求之女子，以男友之姿陪同外出交易，而為同案被告鍾茗卉所持有之犯罪動機，並非販毒主要獲利者，以及持有時間非長即遭查獲而未流入市面，依本案情節，其意圖販賣而持有之犯罪動機、目的、手段、對社會危害之程度及涉案情節等，相對於主要販毒者即同案被告鍾茗卉，甚或長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，考量被告古政宏所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，最輕本刑為有期徒刑10年，難謂無情輕法重之情形，衡情不無可憫，爰就被告古政宏上開所犯之罪，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑。
㈣綜上，被告簡忠信上開販賣第一級毒品海洛因2次犯行，俱
有前述二種減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）之事由，並遞減之；被告古政宏上開意圖販賣而持有第一級毒品犯行，有前述加重（累犯）、減輕其刑（刑法第59條）之事由，應就有期徒刑及罰金刑部分先加後減，依法不得加重之無期徒刑部分則減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：㈠被告簡忠信明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以
戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟販賣海洛因以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺。復考量被告簡忠信犯後雖曾坦承犯行，然最終否認犯行之態度，雖符合偵審自白減輕其刑之情，然為求公平及避免被告簡忠信存有僥倖之心，所減輕之刑度自不宜過高；再酌以被告簡忠信販賣對象、次數、數量及所獲利益，及其於審理時自 陳國小 畢業、之前從事木工，曾擔任一屆里長，每月收入不固定、已婚、育有1子1女、兒子罹有腦性麻痺、女兒近30歲已結婚、與兒子同住（見訴字卷㈢第92頁反面）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告簡忠信所犯上開2罪，犯罪時間集中在105年2至3月間，交易對象僅有1人，且犯罪手法相同，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則；復考量因生命有限，刑罰對被告簡忠信造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告簡忠信行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告簡忠信所犯上開2罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑13年6月。
㈡被告古政宏前有麻醉藥品管理、毒品案件之前科（累犯部分
不再重複評價），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，足見其素行不佳，其明知國家對於查緝毒品之禁令，非但未勸阻同案被告鍾茗卉打消販毒之意，反倒提供車輛、背包及己身予以協助販毒，猶意圖販賣而持有大量之第一級、第二級毒品，行為可議，且犯後否認犯行之態度；惟念其坦承持有毒品逾量之犯行，且係為他人所持有，並非販毒主要得利者，及持有時間非長即遭查獲，兼衡其於審理時自陳國中畢業、之前務農而收入不一、離婚、育有3子均已成年、獨居（見訴字卷㈢第92頁反面）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
伍、沒收㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告簡忠信、古政宏行為後，於
104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之
3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。次按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。因105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸修正後之刑法第38條第
4項規定，亦即，供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。
㈡查獲之毒品⒈按，以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒
品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。經查，被告簡忠信遭查扣之粉末3包，含有第一級毒品海洛因成分（含包裝袋3只，驗餘淨重共計0.8公克），業經鑑明無訛，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月27日調科壹字第10523010220號鑑定書（見他字卷第339頁）存卷可考，依上開說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告簡忠信所犯如附表一編號2所示之犯行項下，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。
⒉扣案如附表二編號1至2所示之第一級毒品海洛因共19包（
含包裝袋共19只，驗餘淨重共計86.38公克，純質淨重共54.78公克）之毒品成分經鑑明無訛，此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年5月27日調科壹字第10523010230號鑑定書（見他字卷第340頁）在卷足憑；如附表二編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命共5包（含包裝袋共5只，驗餘淨重共計169.776公克，純質淨重共135.871公克）之毒品成分經鑑明無誤，此有高雄市立凱旋醫院106年1月5日高市凱醫驗字第44896號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第61-1頁）存卷可考，自應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，在被告古政宏所犯罪刑項下，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。
㈢供販賣毒品犯罪所用之物
扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包，均係被告簡忠信所有且供販賣毒品所用之物，業據被告簡忠信於偵查中供述在卷（見他字卷第304至305頁），且有上開通訊監察譯文可佐，屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告簡忠信所犯如附表一編號1、2所示之犯行項下，分別宣告沒收。
㈣供意圖販賣而持有毒品犯罪所用之物
未扣案之黑色背包1個，係被告古政宏所有，業據被告古政宏於偵查中供承在卷可佐（見偵一卷第92頁），且係供意圖販賣而持有毒品所用之物，屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈤犯罪所得
被告簡忠信販賣第一級毒品海洛因予洪柏鴻2次之價金各為1,000元（共計2,000元），爰依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收；因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥至被告簡忠信上址住處所扣得之針筒1支、吸食器3組、玻
璃球2顆，均非屬違禁物，且無證據證明與本案犯罪相關；另自被告古政宏背包內起出之子彈5顆，固為被告古政宏所有，惟無證據證明與本案犯罪相關，而扣案之毒品壓模器1組、吸食器3組，均非屬違禁物，亦無證據證明與被告古政宏本案犯罪相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官胡詩英到庭執行職務。
中華民國107年7月3日
刑事第十二庭審判長法官方錦源
法官陳盈吉法官孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月3日
書記官顏妙芳附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬─────┬─────┬────────┬─────────┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交易方式│主文│├──┼────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│1│洪柏鴻│105年2月│高雄市小港│簡忠信以其持用之│簡忠信犯販賣第一級││││24日凌○○○區○○路15│門號0000000000號│毒品罪，處有期徒刑││││時38分後某│1巷7號簡│行動電話作為販賣│拾貳年。││││時│忠信之住處│毒品之聯絡工具，│扣案之門號○九七一││││││於105年2月24日│四八三一一七號行動││││││凌晨2時38分許，│電話壹支（含SIM卡││││││，接獲洪柏鴻以門│壹枚）、電子秤壹臺││││││號0000000000號行│、夾鏈袋壹包，均沒││││││動電話，撥打上開│收。未扣案之犯罪所││││││電話聯繫交易第一│得新臺幣壹仟元沒收││││││級毒品海洛因事宜│，於全部或一部不能││││││，旋於左列時、地│沒收或不宜執行沒收││││││，以新臺幣（下同│時，追徵其價額。││││││）1,000元之價格│││││││，販賣重量不詳之│││││││第一級毒品海洛因│││││││1包予洪柏鴻，銀│││││││貨兩訖。││├──┼────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│2│洪柏鴻│105年3月│簡忠信之上│簡忠信持用上開電│簡忠信犯販賣第一級││││11日凌晨5│址住處│話，於105年3月│毒品罪，處有期徒刑││││時6分後某││11日凌晨5時6分│拾貳年。││││時││許，接獲洪柏鴻以│扣案之第一級毒品海││││││前揭電話，撥打上│洛因參包（含包裝袋││││││開電話聯繫交易第│參只，驗餘淨重合計││││││一級毒品海洛因事│零點捌公克），均沒││││││宜，復於左列時、│收銷燬之；門號○九││││││地，以1,000元之│00000000號││││││價格，販賣重量不│行動電話壹支（含SI││││││詳之第一級毒品海│M卡壹枚）、電子磅││││││洛因1包予洪柏鴻│秤壹臺、夾鏈袋壹包││││││，銀貨兩訖。│，均沒收；未扣案之│││││││犯罪所得新臺幣壹仟│││││││元沒收，於全部或一│││││││部不能沒收或不宜執│││││││行沒收時，追徵其價│││││││額。│└──┴────┴─────┴─────┴────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬──────────┬───┐│編號│扣案物品名稱│數量│檢驗結果│持有人│├──┼───────┼───┼──────────┼───┤│1│粉塊狀物（含包│拾伍包│第一級毒品海洛因，驗│古政宏│││裝袋拾伍只）││後淨重85.90公克，純││││││度63.74%，純質淨重54││││││.78公克。││├──┼───────┼───┼──────────┼───┤│2│粉末狀物（含包│肆包│第一級毒品海洛因，驗│古政宏│││裝袋肆只）││後淨重0.48公克。││├──┼───────┼───┼──────────┼───┤│3│白色結晶（含包│壹包│第二級毒品甲基安非他│古政宏│││裝袋壹只）││命，驗後淨重33.832公││││││克，純度78.13%，純質││││││淨重26.452公克。││├──┼───────┼───┼──────────┼───┤│4│白色結晶（含包│壹包│第二級毒品甲基安非他│古政宏│││裝袋壹只）││命，驗後淨重33.515公││││││克，純度80.08%，純質││││││淨重26.851公克。││├──┼───────┼───┼──────────┼───┤│5│白色結晶（含包│壹包│第二級毒品甲基安非他│古政宏│││裝袋壹只）││命，驗後淨重33.073公││││││克，純度78.75%，純質││││││淨重26.065公克。││├──┼───────┼───┼──────────┼───┤│6│白色結晶（含包│壹包│第二級毒品甲基安非他│古政宏│││裝袋壹只）││命，驗後淨重34.488公││││││克，純度81.85%，純質││││││淨重28.252公克。││├──┼───────┼───┼──────────┼───┤│7│白色結晶（含包│壹包│第二級毒品甲基安非他│古政宏│││裝袋壹只）││命，驗後淨重34.868公││││││克，純度80.97%，純質││││││淨重28.251公克。││├──┴───────┴───┴──────────┴───┤│【備註】││①編號1至2所示之第一級毒品海洛因共拾玖包（含包裝袋共拾玖││只），驗後淨重共計86.38公克，純質淨重共計54.78公克。││②編號3至7所示之第二級毒品甲基安非他命共伍包（含包裝袋共││伍只），驗後淨重共計169.776公克，純質淨重共計135.871公││克。│└─────────────────────────────┘附件：被告簡忠信販賣毒品之相關通訊監察譯文┌──────┬─────┬─┬─────┬────────────┬──────┬────┐│通話時間│監聽電話A│→│對方電話B│內容摘要│基地台│出處││││←│││││├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┼────┤│105年2月24│0000000000│←│0000000000│B：老大，幫我按一下鐵門│高雄市小港區│偵一卷第││日2時38分│簡忠信││洪柏鴻│好不好。│沿海一路253│43頁，訴│││（牛仔）││（大達）│A：好。│號│字卷㈠第││││││││194頁│├──────┼─────┼─┼─────┼────────────┼──────┼────┤│105年3月11│0000000000│←│0000000000│B：過去找你方便嗎？│高雄市小港區│偵一卷第││日5時6分│簡忠信││洪柏鴻│A：找我，我在家。│沿海一路253│43頁，訴│││（牛仔）││（大達）│B：好，我現在過去。│號│字卷㈠第││││││││205頁反││││││││面│└──────┴─────┴─┴─────┴────────────┴──────┴────┘