臺灣高雄地方法院 106 年度訴字第 74 號刑事判決
裁判字號：臺灣高雄地方法院 106 年訴字第 74 號刑事判決
裁判日期：民國 107 年 03 月 30 日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第74號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 洪玉眞指定辯護人 郭國益律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第15586號 、第15587 號），本院判決如下：
主 文洪玉眞犯如附表所示之貳罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收；未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（含SIM 卡各壹枚）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、洪玉眞（綽號「小罐」）明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠與鍾茗卉（本院另行通緝）共同意圖營利，基於販賣第一級
毒品之犯意聯絡，於附表編號1 所示之時間、地點，以附表編號1 所示之價格，交由洪玉眞販賣如附表編號1 所示之海洛因予簡忠信（毒品交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號1 所載）。
㈡與鍾茗卉共同意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品
之犯意聯絡，於附表編號2 所示之時間、地點，以附表編號
2 所示之價格，交由洪玉眞販賣如附表編號2 所示之海洛因、甲基安非他命予簡忠信（毒品交易時間、地點、方式及價格，詳如附表編號2 所載）。
二、嗣經警於民國105 年4 月28日13時45分許，前往鍾茗卉位在高雄市○○區○○路○○號202 室之租屋處執行搜索，並當場扣得鍾茗卉所持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SI
M 卡1 枚），而查悉上情。
三、案經海岸巡防總局南部地區巡防局及臺南市政府警察局第六分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告洪玉眞及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（見訴字卷㈠第137 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（
見南市警六偵字第1050285762號卷【下稱警卷】第127 至12
8 頁，105 年度偵字第11581 號卷【下稱偵卷】第89至90頁，訴字卷㈠第133 頁，訴字卷㈡第12、91頁，訴字卷㈢第4頁），核與證人即購毒者簡忠信、證人即共犯鍾茗卉於警詢及偵查中之證述相符（簡忠信部分，見警卷第6 至7 頁，偵卷第81至83頁；鍾茗卉部分，見警卷第52、57頁，偵卷第85至86頁），並有簡忠信以門號0000000000號行動電話與鍾茗卉所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文（見偵卷第99至100 、102 頁）、通訊監察書暨電話附表（見訴字卷㈠第157 至160 頁）、自願受搜索同意書（見警卷第57頁）、海岸巡防總局南部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第58至60頁）等件在卷可稽，以及門號0000000000號行動電話1 支扣案可佐。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。又，被告與鍾茗卉共同販賣海洛因、甲基安非他命予簡忠信，從中賺取供己施用毒品之利潤，業據被告於本院審理中供承在卷（見訴字卷㈢第7 頁反面），顯見被告確有與鍾茗卉共同營利之意圖甚明。
㈡從而，本件事證明確，被告有如附表編號1 所示之販賣第一
級毒品犯行1 次、附表編號2 所示之販賣第一、二級毒品犯行1 次，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項
第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。次按，毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院
104 年度台上字第3896號判決意旨參照）。查，同案被告鍾茗卉與簡忠信談妥交易毒品事宜，旋指示被告將毒品交予簡忠信，且被告從中賺取供己施用毒品之利潤乙節，業經認定如前，足認被告參與交付買賣標的物，依前揭說明，已屬分擔販賣毒品行為，且有犯意聯絡，自應與鍾茗卉成立共同販賣第一、二級毒品罪，至為灼然。
㈡核被告所為，就事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4
條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。關於事實㈡部分，被告係以一行為同時販賣第一、二級毒品予簡忠信，同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又，被告與鍾茗卉間有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上開2 次販賣第一級毒品間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重與減輕⒈被告前因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第2389號、
97年度審簡字第6577號、98年度審訴字第2120號判決，分別判處有期徒刑4 月、4 月、10月確定，並經本院以98年度審聲字第4955號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案）；另因持有毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以100 年度上訴字第232 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定，復因施用毒品案件，經本院以98年度審易字第1987號判決判處有期徒刑5 月確定，上開2 案經臺灣高等法院高雄分院以100 年度聲字第799 號裁定應執行有期徒刑3 年9 月確定（下稱乙案）。甲、乙案接續執行，於102 年7 月9 日假釋出監付保護管束，並於103 年6 月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，本應加重其刑，惟所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項規定，均不得加重，故僅就法定罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查，被告就就附表編號1 至2 所示之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均應依法分別減輕其刑。
⒊次按，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同
為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告販賣第一級毒品行為2 次，次數不多，販賣對象僅有簡忠信1 人，且係依鍾茗卉指示交付毒品予購毒者，從中取得施用毒品之少許利益，依本案情節，其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，考量被告縱先依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，最輕本刑為有期徒刑15年，仍有情輕法重之情形，且無從與大盤毒梟之惡行，或犯後未能悔悟坦認犯行者，有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告上開販賣第一級毒品海洛因2 次犯行，均依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑。
⒋綜上所述，被告所犯販賣第一級毒品海洛因犯行，均有前述
加重（累犯）、減輕其刑（毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條）之事由，應就法定罰金刑部分依法先加後減之，依法不得加重之死刑、無期徒刑部分，減輕其刑，且有前述二種以上之減輕事由，並遞減之。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟與鍾茗卉共同販賣海洛因、甲基安非他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更侵蝕國家勞動生產力，影響社會層面非淺；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量如附表編號1 之犯行係販賣單種毒品，但價格較附表編號2 之犯行為高；而附表編號2 之犯行係販賣多種毒品，但價格較低，以及被告為本件販賣海洛因、甲基安非他命犯行之犯罪動機，末斟以被告於本院審理時自陳國中畢業、之前從事粗工，每日收入1,000元、未婚、無子女、與父母同住（見訴字卷㈢第7-1 頁）之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開各罪，犯罪時間集中，交易對象有限，且犯罪手法類似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯上開2 罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑9 年。
四、沒收㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1 至38條之3 ，均自105 年
7 月1 日施行，其中刑法第38條之1 第1 項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4 項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。次按，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105 年6 月22日修正公布、自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用。因105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸修正後之刑法第38條第4 項規定，亦即，供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。然關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之相關規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104 年12月30日修正後刑法之規定。又，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、
104 年度台上字第3935號判決意旨參照）。㈡供販賣毒品犯罪所用之物部分：
⒈扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），
係共犯鍾茗卉所有且供販賣毒品所用之物，業據證人即共犯鍾茗卉證述在卷（見警卷第52頁），且有上開通訊監察譯文可佐，屬供犯罪所用之物，本於共犯責任共通原則，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告所犯如附表編號2 所示之販賣第一級毒品罪刑項下，宣告沒收。
⒉未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（
含SIM 卡各1 枚），均係共犯鍾茗卉所有且供販賣毒品所用之物，有上開通訊監察譯文可佐，核屬供犯罪所用之物。是揆諸前揭說明，上開未扣案之行動電話，不問屬於被告與否，本於共犯責任共通原則，應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈢犯罪所得部分：
被告與鍾茗卉共同販賣如附表編號1 所示之海洛因、編號2所示之海洛因及甲基安非他命，犯罪所得分別為8,000 元、2,500 元（海洛因價金1,000 元、甲基安非他命價金1,500元之總和），全由鍾茗卉收受，被告均未獲分文，業經證人鍾茗卉於偵查中證述明確（見偵卷第86頁），是揆諸前揭說明，應認被告上開2 次犯行，並無實際犯罪所得，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 方錦源
法 官 陳盈吉法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 顏妙芳附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4 條第1、2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────┬─────┬────────┬─────────┐│編號│交易對象│ 交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │ 宣告刑及沒收 │├──┼────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│ 1 │簡忠信 │105 年3 月│高雄市小港│鍾茗卉於105 年3 │洪玉眞共同犯販賣第││ │（與梁盈│15日23○○ ○區○○路15│月15日22時5 分、│一級毒品罪，累犯，││ │竣合資購│分許 │1 巷7 號簡│22時15分許，以門│處有期徒刑捌年。 ││ │買） │ │忠信之住處│號0000000000號行│未扣案之門號○九○││ │ │ │ │動電話與簡忠信持│0000000號行││ │ │ │ │用之門號00000000│動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │17號行動電話，聯│卡壹枚）沒收，於全││ │ │ │ │繫交易第一級毒品│部或一部不能沒收或││ │ │ │ │海洛因，並指示洪│不宜執行沒收時，追││ │ │ │ │玉眞於左列時、地│徵其價額。 ││ │ │ │ │，交付重量約半錢│ ││ │ │ │ │之海洛因1 包予簡│ ││ │ │ │ │忠信，再由簡忠信│ ││ │ │ │ │於不詳時、地，將│ ││ │ │ │ │上開價金新臺幣（│ ││ │ │ │ │下同）8,000 元交│ ││ │ │ │ │予鍾茗卉收受。 │ │├──┼────┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│ 2 │簡忠信 │105 年4 月│高雄市小港│鍾茗卉於105 年4 │洪玉眞共同犯販賣第││ │ │27日17○○ ○區○○路15│月27日16時30分、│一級毒品罪，累犯，││ │ │分稍後某時│1 巷7 號簡│16時38分、17時2 │處有期徒刑捌年。 ││ │ │ │忠信之住處│分許，分別以其持│扣案之門號○九○八││ │ │ │ │用之門號00000000│八一八八七五號行動││ │ │ │ │27、0000000000號│電話壹支（含SIM 卡││ │ │ │ │行動電話與簡忠信│壹枚）沒收；未扣案││ │ │ │ │持用之前揭電話，│之門號○九七一四六││ │ │ │ │聯繫交易第一級毒│四五二七號行動電話││ │ │ │ │品海洛因、第二級│壹支（含SIM 卡壹枚││ │ │ │ │毒品甲基安非他命│）沒收，於全部或一││ │ │ │ │，並指示洪玉眞於│部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │左列時、地，交付│行沒收時，追徵其價││ │ │ │ │重量不詳之海洛因│額。 ││ │ │ │ │、甲基安非他命各│ ││ │ │ │ │1 包予簡忠信，再│ ││ │ │ │ │由簡忠信於不詳時│ ││ │ │ │ │、地，將上開海洛│ ││ │ │ │ │因價金1,000 元、│ ││ │ │ │ │甲基安非他命價金│ ││ │ │ │ │1,500 元交予鍾茗│ ││ │ │ │ │卉收受。 │ │└──┴────┴─────┴─────┴────────┴─────────┘