最高法院106年度台上字第2782號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2782號刑事判決

裁判日期：民國107年08月02日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第2782號上訴人臺灣高等檢察署檢察官張銘珠上訴人即被告吳招美選任辯護人林凱律師
趙立偉 律師上訴人即被告 周韋儒 （原名 周裕聰 ）選任辯護人 蔡岳龍 律師
楊雅筑 律師被告 林鵬翔 選任辯護人 蔡榮德 律師被告 徐慶勳 選任辯護人吳上晃律師被告 張豐穎 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師 陳倚箴 律師被告 何崇泰
謝榮宗 廖運宏 林榮財 申金鳳 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月25日第二審判決（104年度上訴字第2101號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署96年度偵字第2877、3315、3860、5145、14913、14925號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於上訴人即被告吳招美、周韋儒（原名周裕聰）有罪部分：
一、本件吳招美上訴意旨略稱：
㈠、我依桃園縣龍潭鄉（嗣已改制為桃園市龍潭區，下仍稱桃園縣龍潭鄉）三坑國民小學（下稱三坑國小）「校園二期環境工程」（下稱「甲工程」）預算書所列整地、植栽等項目，製成的工程結算明細表（下稱甲工程結算明細表B），是否即係周韋儒所指已退還予三坑國小的工程結算明細表？原判決未予詳細審認，即遽採周韋儒之陳述，資為論斷憑據，已嫌速斷；又周韋儒雖證稱：我把錯誤的甲工程結算明細表B退還給三坑國小，並叫該國小重新製作工程結算明細表，在「甲工程」複驗收時，將該工程結算明細表（下稱甲工程結算明細表A）給我，我有留下該表的首頁等語，證人即三坑國小原幹事兼會計員 郭俊偉 於原審中，亦證稱：我任職於三坑國小期間，並無桃園縣政府（已改制為桃園市政府，下仍稱桃園縣政府或縣政府）將工程結算明細表退回，或口頭要求重作的經驗，如有各該情形，都會以公文為之，而三坑國小內部的簽或公文稿，倘有誤寫情事，均會在錯誤處蓋上職名章，若是對外發文，亦會蓋上校正章等言。故倘周韋儒有將甲工程結算明細表B退予三坑國小，並請該校重新製作，必會以公文為之，然綜觀全案卷證資料，卻無周韋儒將甲工程結算明細表B退予三坑國小的公文紀錄，則周韋儒前開所述，不但與卷證資料不符，亦與一般機關間常以公文通知更正資料的經驗法則及論理法則相悖，足徵我所辯：我未曾製作甲工程結算明細表B，縣政府亦未告知我應更正該明細表等詞，確為真實。原判決對郭俊偉上開所為有利於我的證言，不予採納，又未說明，自嫌理由不備。
㈡、被告何崇泰於民國96年2月15日偵查時，雖供稱：甲工程結算明細表B係吳招美所製作等語，然其嗣於審理中關於此部分之陳述，則前後不一，足見其證述之憑信性甚低，原審疏未審酌及此，即逕採何崇泰於偵查時的前開證言，作為不利於我之認定，又未敘明如何取捨何崇泰各該不一證詞的理由，亦難認為適法。
㈢、我於接受法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）調查員初次詢問時，已距事發日甚久，對於「甲工程」標案的資料，記憶早已模糊，故在看到調查員所出示的2份「甲工程」結算明細表後，根本無法清楚回憶或仔細比對該2份工程結算明細表是否都是我所製作，是尚難認為我在臺北市調處所述各情，確與事實相符，則原判決在卷附甲工程結算明細表B，原有2頁而僅剩下1頁，又缺乏其他補強證據，足資佐證各該明細表究係何人製作的情況下，即僅憑我在臺北市調處及偵查時之陳述，遽論我以行使公務員登載不實文書罪名， 於法洵 有違誤云云。
二、周韋儒上訴意旨略稱：
㈠、我對於「甲工程」及桃園縣龍潭鄉 武漢 國民小學（下稱武漢國小）「校園裸露地綠美化工程」（下稱「乙工程」）等2個工程補助案，本應依「桃園縣空氣污染防制基金收支保管及運用辦法」有關規定辦理，卻誤援用「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」、「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等規定，致我所擬具的簽，誤載「本補助案符合空氣品質淨化區補助辦法」等文句，使原判決因而認定我有公務員登載不實文書的犯行，實難認適法。
㈡、原判決以我在所承辦的桃園縣政府環境保護局（下稱桃園環保局）簽上記載「本補助案符合空氣品質淨化區補助辦法」等詞，係針對該局會計室會簽的意見而為答覆，或係考慮該室先前之質疑而預先表明我所認定的結果，據以認定我有行使公務員登載不實文書的故意，洵屬臆測。另原判決就我所為上開記載，究竟係針對桃園環保局會計室的答覆，或是考慮該室先前之質疑而預先表明所認定的結果？未予說明；又我在擬具前開簽後，發現「甲工程」及「乙工程」原經核准補助的品項金額及施工項目，與接受補助的三坑國小、武漢國小自行招標的品項金額及實際施工項目不符，即已邀請桃園環保局採購官、業務部人員及前揭國小採購人員，前往該
2工程的現場會勘，倘若我是故意擬具不實內容的簽，豈會如此大費周章？原判決卻罔顧我有上開積極補正的作為，仍遽認我有行使公務員登載不實文書的故意，顯嫌理由不備。
㈢、我與前開工程的桃園環保局原承辦人 廖千嘉 ，確有前往各接受補助的學校察看，發現各校校園內的草木稀疏，地表時有揚塵，因而簽請該局同意依「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」第2條第7款規定准予補助，核與證人廖千嘉證述的情節相符，且各該學校因地表時有揚塵，故予補助植栽草木，此與原應適用的「桃園縣空氣污染防制基金收支保管及運用辦法」規定，「空氣污染防制基金」（下稱「空污基金」）須用於改善空氣品質的用途，亦相符合，顯無足以生損害於公眾的情形，原判決未詳酌及此，復未說明就我前述所為，究竟有何足以生損害於公眾的情形，於法顯有未當；又前開接受補助的學校，嗣後雖擅自變更原核定的施工項目及地點，並將受補助的經費挪作他用，但各該補助工程之採購、招標，既皆由接受補助的學校自行辦理，非屬於我的職責，則原判決以前開接受補助的學校自行變更施工項目及地點等為理由，遽認我有行使公務員登載不實文書的犯意，洵屬率斷云云。
三、檢察官此部分上訴意旨略稱：原判決既認周韋儒2次行使公務員登載不實文書犯行，屬於修正前刑法的連續犯，得依法加重其刑至二分之一，經衡酌其一再觸法，虛擲公帑，於遭桃園環保局會計室發現異狀後，非但未停止犯行，反而構思彌縫行為，圖謀邀集被告林鵬翔、徐慶勳等人共同會勘複驗，以求卸責，所為與吳招美的犯行相比較，惡性實有過之而無不及，原判決卻僅判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，實難認其罪刑相當云云。
四、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定吳招美確有其事實欄壹、一所載犯行；周韋儒確有事實欄壹、二及貳、一所載犯行。因而撤銷第一審關於吳招美、周韋儒部分之不當科刑判決，改判仍論處吳招美犯行使公務員登載不實文書罪刑，及論處周韋儒連續犯行使公務員登載不實文書罪刑，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係以：
⑴吳招美於臺北市調處調查員詢問時，已供稱：因為三坑國小對「甲工程」實際施作的項目，與原經桃園環保局所核定者，幾乎不同，為與原經核定的該工程細部設計圖及預算表相符合，才以與原報經桃園環保局核准內容相符的工程結算明細表，函請該局撥付工程補助款，嗣該局人員於93年1月初到三坑國小辦理會勘時，何崇泰告訴我，桃園環保局表示，我先前製作的工程結算明細表不對，要我依實際施作工程項目，再製作結算明細表，我就重新製作該工程結算明細表予何崇泰，由何崇泰轉交給桃園環保局有關人員等語；嗣其於偵查中，又坦稱：我原先是依該工程企劃書的內容製作工程結算明細表，後來桃園環保局發現有誤，我才改依工程合約書重新製作工程結算明細表，交由何崇泰轉交予該局人員等詞；證人何崇泰於96年2月15日偵查時，亦陳稱：甲工程結算明細表A及B，我都看過，最後是以甲工程結算明細表A提出申請，吳招美所述會勘當日，我曾交付甲工程結算明細表B予她，請她重新製作甲工程結算明細表A，並由我轉交給桃園環保局人員乙情，與事實相符等言；另證人周韋儒於偵查及第一審中，並證陳：吳招美確有先製作甲工程結算明細表B的行為，我有留下該錯誤的明細表首頁存卷等詞；佐以卷附甲工程結算明細表B確實僅有1頁，堪認吳招美確曾製作甲工程結算明細表B，而與三坑國小函一併送交桃園環保局，俾請求該局撥付「甲工程」的補助款等情。
⑵證人何崇泰嗣雖改稱：我於前開偵查時，係為了能獲得交保而胡亂回答云云，然依卷內資料，此人自96年1月30日遭羈押後，在同年2月15日偵訊前，業先於同年月7日經臺北市調處調查員及檢察官訊（詢）問，且於訊（詢）問後，並未獲准停止羈押，何崇泰又不否認檢察官未因本案與其談條件，亦無施以恐嚇、威脅、利誘等情形，自不能徒以該證人事後經檢察官當庭撤銷羈押及釋放，即認其預料檢察官可能撤銷羈押，而故以不實陳述，俾獲邀檢察官對其撤銷羈押的寬典，況何崇泰在第一審中，亦坦稱：我於偵查時，確曾說「甲工程」的結算明細表有問題等語，足見何崇泰嗣後翻異之詞，顯非可採，亦不足影響其於偵查時所為其他不利於吳招美證言之真實性。
⑶證人郭俊偉固於原審中，證稱：在我承辦「甲工程」案件時，印象中該工程的結算明細表未曾被縣政府退回，或口頭要求重作，如果有這種情形，縣政府應該都會以公文告知云云，惟其又稱：縣政府若來文將甲工程結算明細表退回三坑國小，或以口頭要求學校重做，不一定會知會我等語，且經原審提示三坑國小因「甲工程」而請桃園環保局准予補助函及嗣函請該局撥付工程款時所檢附而上面均蓋有郭俊偉職章的工程預算書2份，訊問該證人何以有2份內容不同的預算書時，該證人卻稱：我不知道以前有否蓋過該2份預算書，因當時我剛接任，業務不熟，但學校如有辦理工程，我就會蓋章等言，則該證人對該工程預算書的製作份數，既已不復記憶，如何能證明其無印象曾製作2份工程結算明細表，是所述是否可信，已非無疑，況依上所述，吳招美、何崇泰、周韋儒均曾供陳「甲工程」確有2份工程結算明細表，足見郭俊偉前開證詞，無從資為有利於吳招美認定的依據。
⑷三坑國小於92年7月16日檢附「甲工程」計劃書及武漢國小於翌日檢附「乙工程」計劃書，分別函請桃園環保局補助經費時，該局承辦人員周韋儒、廖千嘉即於同年月23日上簽，表示前開補助申請均符合行政院環境保護署（下稱環保署）制訂的「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」二、空氣品質淨化區第4項「裸露地綠化」規定，同意由「空污基金」的固定污染源管制計畫-會費、捐助、補助與分擔-空氣品質淨化區設置補助費項下支應，經上級核准後，即於同年月29日分別函復該2校，同意各補助新臺幣（下同）180萬0,440元、117萬1,110元；該2校嗣於同年8月19日及10月27日，分別函請桃園環保局將前開工程各改為「校園二期環境工程」，補助201萬0,440元（含外加經費），及「校園裸露地綠美化工程」，補助經費137萬1,110元（含外加經費）；旋又經周韋儒上簽，表示「甲工程」、「乙工程」皆符合環保署「空氣品質淨化區設置規定」，擬予全額補助，經上級核准後，並函復前開2校同意由「空污基金」的空氣品質淨化區經費補助所申請的工程等情，有卷附前述簽及函影本在卷可稽，足認周韋儒前揭同意補助「甲工程」、「乙工程」的簽呈，確係以「空氣品質淨化區設置規定」、「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」為其准予補助的法令依據。
⑸證人廖千嘉於原審中，證稱：三坑國小申請「甲工程」補助時，我是依據「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」中有關裸露地綠化規定，因該校是新的小學，我們去履勘時，看到多處地表裸露及塵土飛揚等語；嗣三坑國小在「甲工程」完工後，於92年11月28日函請桃園縣政府撥付原先允諾的補助款，武漢國小亦於同年12月22日函請該縣政府撥付補助款時，周韋儒即分別於同年12月1日、23日上簽擬同意撥款，經桃園環保局會計室於同年月25日、29日，在動支經費請示單上，簽註「本案相關補助項目是否符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理，請業務課確認」等意見，周韋儒即在上面會簽表示「本項工程補助項目符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理」等詞，嗣周韋儒又於93年1月4日、8日所擬具的簽內，記載同上文句等情，亦有上開簽影本存卷可佐，顯見周韋儒上開簽，是針對會計室的前揭意見而為答覆，或係考慮會計室先前之質疑而預先表明所認定的結果，均未以「桃園縣空氣污染防制基金收支保管及運用辦法」為法令適用的依據，況前述辦法係依照空氣污染防制條例第18條第3項授權而制訂的子法，且其內容是針對「空污基金」之收支來源、保管方式及概括用途所做的規範，而「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」則係就申請補助的個案，設定詳細審查的基準，兩者規範的型態、目的，顯然不同，不得混為一談。況周韋儒亦坦認：當時桃園環保局尚未制訂審查基準，故我才以前開申請補助辦法作為依據等情， 周韋儒嗣 後辯稱：我是誤用法令，應以「桃園縣空氣污染防制基金收支保管及運用辦法」相關規定作為「甲工程」、「乙工程」得否准予補助的法令依據才對云云，顯屬無稽。
⑹周韋儒就「甲工程」部分，雖於93年1月4日上簽後，曾請求桃園環保局局長指派該局行政室採購官及會計室、政風室人員，會同重新複驗收，但其卻僅請求複驗收「本項工程完工內容是否與合約相符」，而未提及原先同意補助時所憑的預算書是否與該工程實際完工的內容相符，佐以周韋儒於前開簽內，已載稱「經查核預算書、工程合約書估價單、結算明細等項目資料相符」，復供承甲工程結算明細表B確與該工程合約不符，竟未要求上級派員會同檢查該工程預算書所載，與該工程實際完工的內容是否相符，足證周韋儒有公務員登載不實文書的故意；另周韋儒對「乙工程」部分，已供稱：因該工程擅自變更與原補助無關的施作項目並已完工，既成為事實，為了補救，我因此在93年1月8日簽上，記載「重新複驗收該校本項工程完工內容是否與合約相符」，故於翌日為複驗收時，僅照我記載的前開意見，就武漢國小與廠商簽訂的合約內容與廠商實際完成的工程是否相符一節，進行複驗收等語，益堪認定周韋儒確有公務員登載不實文書的犯意。
⑺依卷附相關事證，周韋儒就其於92年12月29日對「甲工程」的會簽意見、於93年1月4日擬具的簽及於93年1月8日對「乙工程」擬具的簽，均屬其職務上所掌的公文書，且知悉上開簽對於三坑國小、武漢國小得否各領取「甲工程」、「乙工程」的補助款，皆具有重要之決定性意義，卻仍於上開簽內為虛偽不實之登載，並持向所屬上級長官行使，隱匿「甲工程」、「乙工程」均有實際施作項目與申請補助經核准項目不符的事實，使該局有關人員喪失詳加審查該2工程未經陳報而擅自變更施作內容，是否符合空氣品質淨化目的及核撥補助款的機會，自足以生損害於該局審核變更施工內容有無符合補助目的及撥付款項之正確性。
上開各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，要無吳招美、周韋儒上訴意旨關於此部分所指之違法。
㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量的事項，既已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定的範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的理由。
原判決理由已說明：經審酌吳招美身為三坑國小總務主任，承辦「甲工程」採購事宜，竟不思嚴加把關，謹慎行事，明知該工程實際施工項目與原經桃園環保局核定項目的內容，大相逕庭，卻投機取巧，製作與實際施工項目迥異的工程結算明細表，企圖魚目混珠，請領補助款，且其肩負國小教職，承擔教育孩童的重責，理當以身作則、行事端正，卻背道而馳，兼衡其犯後態度、教育程度及經濟狀況等一切情狀，就所犯行使公務員登載不實文書罪（法定刑為1年以上7年以下有期徒刑），於依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑後，量處有期徒刑10月，因其係於96年4月24日以前為該犯行，復無不得減刑的例外情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項規定，減其宣告刑為有期徒刑5月；另審酌周韋儒身為公務員，承辦「甲工程」及「乙工程」2件補助案，未善盡審查職責，對於三坑國小、武漢國小逕自變更施工項目等違反規定的情形，因疏懶畏事而怠於處理，甚至虛指符合環保署所制訂辦法、程序等相關規定的犯罪動機、手段，兼衡其教育程度、經濟情況、犯後態度等一切情狀，就所犯連續行使公務員登載不實文書罪，亦先依修正前刑法第56條連續犯規定加重其刑，再依同上刑事妥速審判法規定減輕其刑後，宣處有期徒刑1年，因其係於96年4月24日以前為該犯行，又無不得減刑的例外情形，爰依同上減刑條例規定，減其宣告刑為有期徒刑6月，顯皆已以渠等的責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，所擇定的刑罰，既均未逾法定刑度，亦與罪刑相當原則無違，其裁量權之行使，又無悖於法律秩序的理念，自符合法規範的目的，無違反內部性界限之可言。再本案吳招美與周韋儒的犯罪情狀，既有差異，原判決與第一審判決均分別量處不同之刑，乃法院量刑職權之適法行使，要無檢察官此部分上訴意旨所指的違法。
㈣、至吳招美、周韋儒之其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，皆難認係適法的第三審上訴理由。
㈤、綜上所述，本件關於檢察官此部分及吳招美、周韋儒之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。
參、關於被告謝榮宗、廖運宏、林榮財、林鵬翔、徐慶勳、張豐穎、申金鳳均無罪及吳招美、周韋儒、何崇泰皆不另為無罪部分：
一、本件原判決以公訴意旨略稱：
㈠、謝榮宗、申金鳳於92年間，分別為三坑國小校長及家長會副會長。何崇泰因自周韋儒處獲悉有「空污基金」補助款可供申請後，即與謝榮宗、吳招美謀議牟取不法利益，於同年7月1日，以三坑國小係新設立的學校，校園的中庭及周邊皆為黃土，乃函請桃園環保局補助。又於同年8月19日，依照該局指示，製作「甲工程」細部設計圖及預算書，羅列預算項目，其中浮編「榕園」整地、客土、草毯鋪設及工程設計費等項目，共1,589,076元，以利何崇泰據以圍標及日後浮報該工程施作項目、價額之用。謝榮宗、吳招美均明知依照行政院公共工程委員會訂頒的「統包作業須知」第5條第5款規定，景觀綠美化、植栽工程除先行設計再行招標有困難外，不宜採統包方式辦理，及政府採購法（下稱採購法）第56條第4項、第65條亦規定採最有利標時，應先報請上級機關核准，得標廠商並應自行履行工程，竟隱匿「甲工程」將採最有利標辦理採購的事實，而經桃園環保局核准補助2,010,
400元。周韋儒亦知悉上情，卻對「甲工程」採購案不宜依照採購法第24條，以統包實施辦法規定辦理公開招標乙情，刻意不表示意見。謝榮宗、吳招美嗣以違反規定的統包方式，辦理公開招標，並以最有利標決標，且未依統包實施辦法第6條規定，於投標文件上具體載明，僅空泛記載「綠美化工程」及將抽象的統包實施辦法條文臚列在投標須知上，復採最有利標的採購方式，形同未設招標條件。隨後由謝榮宗及同具犯意聯絡的申金鳳擔任評選委員，並由申金鳳向 陳柏誠 訪價，另納入該校家長會長 黃遠富 、教務主任 吳振世 、專家學者 高志揚 、 陳銀河 擔任評選委員，且由何崇泰借用或冒用廠商名義參與投標（何崇泰此部分犯行，已判刑確定）。同年10月27日評選當日，因僅有何崇泰借用名義的昆辰實業有限公司（下稱昆辰公司）到場作簡報，所出具的服務企劃書，又大幅變更三坑國小原陳報予桃園環保局計劃書所載的工程施作地點及項目，及刪除「榕園」的施工，所附的「甲工程」估價單（下稱甲工程估價單）內的所有品項，均肆意浮報價額，高達當年度營建物價、市場行情及該校原陳報桃園環保局價額的2.4倍至57倍，嗣仍由預定的昆辰公司得標，並以甲工程估價單作為契約內容。何崇泰則依照約定，委由申金鳳負責植栽物之進料、施工，並向陳柏誠運進價額計183,150元的貨，另含陳柏誠、申金鳳及所僱用工人的工資160,000元，加計工程保險費2,500元，總工程費共402,650元。而因三坑國小勾結廠商，桃園環保局人員之護航，配合以浮編施工項目、虛增價額的手法，共同舞弊，致總經費1,954,594元的工程，所浮報的價額、數量，即高達150餘萬元。嗣「甲工程」完工後，三坑國小於向桃園環保局請領前開補助款時，該局會計室將全案簽請周韋儒確認該工程是否合乎相關規定時，周韋儒明知該工程已違反採購法，而採用統包公開招標、最有利標決標的方式，且擅改經核定的施作內容，已不符合「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等相關規定及補助原意，竟於同年12月29日在簽上加註符合前開規定的意見，且向所屬課長陳清南（已暫停審理）報告後，於93年1月4日簽請該局局長指派人員至三坑國小重新複驗，由林鵬翔擔任主驗人、徐慶勳擔任記錄，周韋儒則陪同前往，林鵬翔、徐慶勳雖皆知悉該校陳報的工程明細結算表與實際施作項目不符，周韋儒又已據實向渠等報告此情，竟刻意包庇該校擅自更改施作項目、地點及違反採購法辦理招標等不法情事，做出「實地檢查各項資料，本工程辦理發包程序及驗收程序均符合採購法規定」的複驗結論，再由徐慶勳據以製作紀錄，致何崇泰得以領取共1,954,594元的工程款，因而獲得高達150餘萬元的不法利益等情，因認謝榮宗、吳招美、周韋儒、何崇泰、申金鳳共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款、第3條之經辦公用工程浮報價額、數量或有其他舞弊情事罪（下稱經辦工程舞弊罪）嫌；林鵬翔、徐慶勳則共同涉犯同條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利（下稱圖利）及刑法第213條之公務員登載不實文書等罪嫌。
㈡、廖運宏、林榮財於92年間，分別擔任武漢國小校長及總務主任，負責辦理「乙工程」的採購事務，渠等為整修該校前庭、中庭的水池，自何崇泰處獲悉可向桃園環保局爭取「空污基金」的補助款後，於同年7月1日向該局誆稱武漢國小的前庭、中庭花木稀少，並臚列數種植物及該校前庭、中庭的石材疊假山、水池結構、循環過濾系統、兩組沉水馬達、簡單過濾池及面材等施工項目，函請桃園環保局補助該工程，亦由周韋儒擔任桃園環保局該工程補助案的承辦人。廖運宏、 林榮財嗣 依照桃園環保局的要求，刪除前開前庭、中庭的石材疊假山、水池結構、循環過濾系統、兩組沉水馬達、簡單過濾池及面材等不符補助規定的項目（下稱刪除項目），改以浮編該校前庭、中庭之整地、客土、草毯鋪設等為主要施作的地點及項目，以利何崇泰日後浮報價額及變更施工項目之用，再函請桃園環保局補助。周韋儒於同年月23日，在該局簽請補助武漢國小1,171,110元，並要求該校提報「乙工程」的細部設計圖及預算書。廖運宏、林榮財明知依「統包作業須知」第5條第5款規定，景觀綠美化、植栽工程除先行設計再行招標有困難外，不宜採統包方式辦理，統包實施辦法第6條各款又已羅列統包辦理招標時，招標文件上應載明的事項；且依採購法第56條第4項規定，採最有利標時，應先報請上級機關核准；另同法第65條規定，得標廠商應自行履行工程。竟隱匿該工程將採最有利標的事實，於同年10月27日檢附「乙工程」的細部設計圖、預算書，及加計議員補助款200,000元後共1,371,110元的補助款申請書，致函桃園環保局，並建議該工程更名為「校園環境工程」，且敘明擬採統包方式辦理招標。周韋儒嗣於同年11月6日函覆該校，仍應於原核定的1,171,110元補助款內執行，工程名稱定為「校園裸露地綠美化工程」，對於該校擬採統包乙事，則不為明確的答覆。廖運宏、林榮財於桃園環保局准予補助後，即與何崇泰商議，將原刪除項目重新納入施作的項目，並違反規定採統包方式招標，且未於投標文件上載明統包實施辦法第6條所規定的事項，又兼採最有利標的採購方式，形同未設招標條件，嗣於同年12月9日進行開標，同日由高志揚、陳銀河、謝榮宗及該校教師 蔡水景 、茄苳國民小學校長劉增所組成的評議委員會，進行評選。何崇泰則借用昆辰公司的名義投標，所提出的「乙工程」服務企劃書，除將原刪除項目重新納入施作，及桃園環保局原所核定的植栽項目，幾乎全數刪除，僅留3種植栽項目，並虛增回填沃土項目，總價達421,600元。因除昆辰公司投標外，其餘參與投標的廠商，均僅供陪標之用，且在評選過程中，祇有昆辰公司作簡報，終由昆辰公司得標。得標後，廖運宏、林榮財要求何崇泰依據評選委員會的建議，重新評估預算，何崇泰即向吳采旗借用億來富景觀設計公司的名義，製作「乙工程」預算書，並以該工程服務企劃書充作與武漢國小簽訂契約書的內容，而該契約書中非屬空氣品質淨化區補助對象的刪除項目，及中庭圓形水池護欄打除地面RC混凝土、前庭花台、盆栽等未陳報桃園環保局項目的經費，即達440,800元，另尚有浮報價額、數量的情形。嗣廖運宏、林榮財於同年12月22日，函請桃園環保局核撥該工程的款項時，周韋儒明知「乙工程」原經核定的施作工程地點及項目，幾乎全數遭武漢國小擅自變更，已不符合該校淨化空氣品質需求之目的，仍不待該工程完工，即於翌日簽請同意核撥補助款，其後桃園環保局會計室將該案簽請周韋儒確認是否符合規定時，其明知「乙工程」已然不符合「空氣品質淨化區設置作業」及「空氣品質淨化區設置申請補助程序」等相關規定及補助原意，竟於93年1月8日在該簽內，簽註：所補助項目符合前開規定，擬至現場進行複驗收等語，嗣由張豐穎擔任主驗人，徐慶勳擔任記錄，周韋儒則陪同複驗收，惟周韋儒已據實向張豐穎、徐慶勳報告武漢國小未經陳報核准，擅自變更施作項目及地點，違反前開規定等情形後，張豐穎卻刻意包庇該校前開不法行為，僅做出「經查本案契約書內容，本工程依採購法公開評選，採最有利標方式辦理……施工項目與契約工作項目相符」的結論，並由徐慶勳據以做成紀錄，致何崇泰得領取工程款，因而獲取不法利益超過215,900元等情，因認廖運宏、林榮財、周韋儒、何崇泰共同涉犯經辦工程舞弊罪嫌；張豐穎、徐慶勳則共同涉犯圖利罪嫌。
㈢、何崇泰又利用其實際經營但業已辦理解散登記的大昌展實業有限公司（下稱大昌展公司），及借用昆辰公司、 嘉嶸 企業社等名義，參與「乙工程」之投標，因認何崇泰此部分所為，亦涉犯採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪嫌云云。
二、但經審理結果，認為均不能證明謝榮宗、廖運宏、林榮財、林鵬翔、徐慶勳、張豐穎、申金鳳、吳招美、周韋儒、何崇泰此部分犯罪，因而維持第一審關於諭知謝榮宗、廖運宏、林榮財、林鵬翔、徐慶勳、張豐穎、申金鳳皆無罪，及認與吳招美、周韋儒、何崇泰經論罪科刑之行使公務員登載不實文書、連續行使公務員登載不實文書及採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標等罪，分別有想像競合犯的裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知部分，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴。
三、檢察官此部分上訴意旨雖略以：
㈠、謝榮宗、吳招美、周韋儒、何崇泰、申金鳳共同基於藉經辦公用工程的機會，浮報價額、數量、舞弊，及意圖為自己或他人不法利益之犯意或概括犯意，明知吳招美、謝榮宗辦理「甲工程」之目的，係利用「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」規定可獲取補助款的機會，在三坑國小設置休閒桌椅、立式吊式盆栽等與空氣品質淨化無關的設備，及圖取何崇泰、申金鳳的利益，並已於92年8月26日獲桃園環保局核撥201萬440元補助款的不法利益得逞，而圖利既遂。惟原判決就前開被告有：⑴共同舞弊的犯意及犯行；⑵明知申請補助之目的並非為淨化空氣品質；⑶在工程計劃書內浮報價額、數量，嗣再更改施作工程的內容，大幅減少工程計劃書內所載整地、植栽的數量，並矇混加入吳招美、謝榮宗原本欲增加的設備；⑷「甲工程」自始即由何崇泰設計、規劃，及參與投標、進行簡報，終於得標，吳招美、謝榮宗亦均知悉整個過程中，無其他廠商參與投標，嗣並變更工程施作內容，而有共同偽造文書，持以行使等舞弊犯行；⑸申金鳳擔任「甲工程」的評選委員，又擔任何崇泰的下包，轉包「甲工程」之進料、施工等事務，金額高達40萬2,650元。乃原審對上開被告經起訴的經辦工程舞弊罪嫌，均未予調查及於判決內說明何以未構成該犯罪的理由，自有判決理由不備之違法。
㈡、謝榮宗、吳招美、周韋儒、何崇泰、申金鳳均明知「甲工程」的招標方式，違反採購法的規定，不得依該法第24條、第52條第1項第3款等規定，以統包實施辦法辦理，竟仍以統包的方式招標，及採最有利標的方式辦理決標，以達成渠等共同舞弊並圖利何崇泰、申金鳳等犯行，原判決就此部分亦未調查，且就卷存相關證據如何不足採納，復未於理由內詳予敘明，遽認渠等被訴共同圖利及經辦工程舞弊等罪嫌不能證明，亦有理由欠備之違誤。
㈢、謝榮宗、吳招美、何崇泰有浮報「甲工程」品項的數量，原審縱認依當年度營建物價所列標準，不足以認定各該被告確有浮報的行為，但既然尚有起訴書所列舉的證據即「市場行情」價格可資比對、審認，更非不可再送請專業單位或園藝花卉公會鑑定或估價，以查明各該品項的市場價格於加計1年的維護費用後為何，若仍較「市場行情」價格高出數倍，即可證明確有浮報價格的情形，原審未予詳查，遽行判決，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣、桃園環保局會計室於查核周韋儒所製作而擬同意核撥補助款的簽時，發現甲工程結算明細表B、預算書與合約書內容不符，即於92年12月25日在動支經費請示單上，以另紙簽註「本案有關補助項目是否符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定辦理，請業務課確認」、「依採購法第4條之規定『法人或團體接受機關補助辦法採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督』，本案已完工，請業務課確實查核監督」等意見，則該室人員何以會發現上開與規定不符之處？該不符之處是否即屬違背「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」及採購法等相關規定，攸關前開被告有否共犯圖利及經辦工程舞弊等罪情，原審未查明系爭會計室人員如何發現上開不法的原因，容有證據漏未調查之違誤。
㈤、桃園環保局會計室人員於會簽之際，既即可分辨出「甲工程」合約書與預算書的內容不符，謝榮宗乃三坑國小校長，依其學識與經驗，及其原欲施作「甲工程」的項目，本即與該校向桃園環保局申請補助的項目不同，豈可能未發現此情，而任由吳招美獨自製作甲工程結算明細表B及Ａ，再由其在該2明細表上核章，卻不知實情之理。顯見吳招美係與謝榮宗共同涉犯此部分犯行，原審不察，竟率予諭知謝榮宗無罪，洵非適法。
㈥、吳招美於偵查時，已坦稱：證人 陳厚傑 、 許美玲 、 吳添富 係擔任「甲工程」投標廠商資格的審查工作，我並不負責此項事務，但我於陳厚傑、許美玲因上課而不在場時，接手審查，並在廠商投標證件審查表上勾選「合格」，事後再交予陳厚傑、許美玲補簽名等語，核與證人陳厚傑、許美玲證述的情節相符，則依最高法院45年台上字第674號判例要旨，吳招美若係公務員明知為不實之事項而登載於該職務上所掌的公文書，同時更以虛偽聲明，利用陳厚傑、許美玲、吳添富等公務員不知其事項之不實，而使之登載，足以生損害於公眾或他人者，固於犯刑法第213條之罪外，更犯同法第214條之罪，如陳厚傑、許美玲、吳添富對於該事項之不實，亦所明知，則其登載縱係出於被動，亦已入於共犯範圍，則均應成立刑法第213條之罪。雖陳厚傑、許美玲事後為規避該偽造文書犯行，而於第一審中翻異前詞，然所述顯不可採信。且證人陳厚傑、許美玲於上揭工程開標時，是否確須上課，致不能在場審查投標廠商的資格乙情，原審非不能調取開標當日該2證人的課程表，予以釐清。乃原判決未進一步究明，僅以該2證人的證詞，前後不一，即不予採信，亦有證據調查職責未盡及悖於上開判例意旨之違誤。
㈦、依上所述，原審關於吳招美、謝榮宗、周韋儒、何崇泰、申金鳳被訴共犯經辦工程舞弊罪嫌部分，既有證據調查職責未盡之違法，則原判決據此而謂：無證據足認「甲工程」有浮報價額的情形，難認徐慶勳、林鵬翔所為已符合圖利罪構成成要件云云，即同有違失，並嫌速斷。
㈧、周韋儒於93年1月4日擬具的簽呈中第三點，係記載：「擬會同會計室、行政採購官、政風室重新複驗收該校本項工程完工內容是否與合約相符，並請鈞長指派主驗人，俟複驗收通過後始撥付補助款」，原判決既說明：「林鵬翔、徐慶勳於93年1月9日前往三坑國小複驗之內容，乃在『確認本項工程完工內容與合約內容是否相符』，至甲工程之完工內容是否符合環保署『空氣品質淨化區設置作業』及『空氣品質淨化區設置申請補助程序』相關規定及補助原意？亦即甲工程完工內容與預算書是否相符？並不在該次複驗之範圍內。林鵬翔、徐慶勳於93年1月9日前往三坑國小後，會勘結果亦未確認『甲工程完工內容與合約內容是否相符』，而僅記載『經實地檢查各項資料，本工程辦理發包程序及驗收程序，均符合採購法之相關規定』，似與當初前往三坑國小目的，即周韋儒93年1月4日簽呈記載內容不符合」、「甲工程的發包、簽約、驗收等程序，均與採購法的相關規定不相吻合」等情，卻又謂：「故林鵬翔、徐慶勳因自認無權驗收，未再予進行核對施工項目與合約項目是否相符之程序，改以書面審查發包程序及驗收程序是否符合採購法相關規定，亦難認有何違法不當之處」云云，顯有判決理由矛盾及認定事實未依證據之違誤。參以張豐穎、徐慶勳於同年月9日會勘複驗收「乙工程」的紀錄中，記載：「1.經查本案契約書內容，本工程依採購法公開評選，採最有利標方式辦理。2.……施工項目與契約工作項目相符……」等結論，顯與林鵬翔、徐慶勳會勘「甲工程」的結果，記載不同，足見「甲工程」複驗收結果之記載，與事實不符，而「乙工程」複驗收結論之記載，則與事實相符，堪認林鵬翔、徐慶勳在會勘「甲工程」時，確有在其等所製作之公文書，故意為虛偽記載的犯行甚明，原判決漏未審酌及此，率為林鵬翔、徐慶勳均無罪之判決，已違背最高法院63年台上字第3220號、26年渝上字第8號等判例意旨，及刑事訴訟法第379條第14款的規定。
㈨、廖運宏、林榮財、周韋儒、何崇泰共同基於藉經辦工程舞弊的犯意及意圖為自己或他人不法利益的概括犯意，明知廖運宏、林榮財辦理「乙工程」之目的，不在美化武漢國小的校園裸露地，而係利用「空氣品質淨化區設置申請補助辦法」的相關規定獲取補助款，及在該國小設置與校園裸露地綠美化無關聯的其他設備，暨圖謀何崇泰的利益，竟共同藉經辦「乙工程」的機會，浮報價額、數量及為其他舞弊的行為，並不法獲取桃園環保局核撥的117萬1,110元補助款得逞，惟原審就前開被告：⑴被訴有上述共同舞弊的犯意及犯行；⑵明知申請補助之目的，並非在美化武漢國小的校園裸露地，而係設置與校園裸露地綠美化無關聯的其他設備；⑶有在「乙工程」計劃書內浮報價額、數量，嗣後再更改施作工程的內容，大幅減少計劃書內整地、植栽的數量，再矇混加入廖運宏、林榮財本欲增加的設備；⑷「乙工程」自始即由何崇泰設計、規劃，並實際參與投標、進行簡報，終獲得標，嗣變更工程內容施作，再由周韋儒偽造、行使職務上登載不實的公文書，且廖運宏、林榮財均明知於該工程投標過程中，有實際上並無其他廠商參與等舞弊之犯行等情，未予調查，又未於判決內敘明如何論斷的理由。
㈩、原審就前開被告明知「乙工程」的招標方式，違反不得依採購法第24條、第52條第1項第3款規定，以統包實施辦法辦理，竟仍以統包方式招標，及採最有利標的方式辦理決標，終由何崇泰以昆辰公司名義得標等攸關各該被告有無共同圖利及經辦工程舞弊等犯行的事實，未詳加調查及於判決內敘明理由。
、依卷附事證，已足資證明前開被告有浮報「乙工程」品項的數量，嗣再予刪除的犯行，惟原判決未採納該部分的事證，復未加說明，有認定事實未依證據及理由不備之違誤。
、桃園環保局會計室於周韋儒製作擬同意核撥補助款的簽知會時，發現「乙工程」的合約書與預算項目不同，而簽註如前揭理由參、三、㈣所示之意見，則該室人員何以會發現上開與規定不符之處？該不符之處是否即屬違背「空氣品質淨化區設置作業」、「空氣品質淨化區設置申請補助程序」及採購法的相關規定，而有違法辦理情事？此攸關廖運宏、林榮財、周韋儒、何崇泰此部分行為有否共犯經辦工程舞弊罪情，原判決卻認定周韋儒祇犯行使公務員登載不實文書罪，就周韋儒其餘被訴罪嫌及廖運宏、林榮財被訴涉犯經辦工程舞弊罪嫌部分，則判決無罪或不另為無罪之諭知，顯有漏未調查之違誤。
、原判決雖以：並無證據足以認定「乙工程」有浮報價額的情形，則就何崇泰究係因而獲得如何的利益，顯屬不明等理由，據謂：難認張豐穎、徐慶勳所為業已符合圖利罪等語，但原審就廖運宏、林榮財、周韋儒、何崇泰被訴此共犯經辦工程舞弊罪嫌部分，既有證據調查職責未盡之違法，則原判決對張豐穎、徐慶勳被訴涉犯圖利及公務員登載不實文書等罪嫌部分，均諭知無罪，亦同屬違法。
、原判決就何崇泰利用所經營但業已辦理解散登記的大昌展公司名義投標「乙工程」，而涉犯以詐術使開標發生不正確結果罪嫌部分，認為：該公司雖不符合投標資格，惟此最多僅不得將「乙工程」決標給該公司，且大昌展公司於投標資格審查時，已遭判定不合格，亦無使開標發生不正確結果的情事，何崇泰此部分所為，尚與前開罪名的構成要件有間，應不另為無罪之諭知云云。然採購法第87條第6項已明定對同條第3項之未遂犯，仍予處罰，則何崇泰基於以詐術圍標的犯意，並已著手為圍標的行為，縱然其此部分的犯行，遭認定與投標資格不符，而未能得逞，亦應論以該罪的未遂犯，乃原審不察，遽予判決不另為無罪之諭知，實有適用法則不當之違誤云云。
四、惟查：
㈠、依刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。」學理上稱為上訴不對稱主義，以嚴格要求控方應善盡其實質舉證責任，並保障被告受公正、合法、迅速審判的權利。是檢察官對於前項案件提起第三審上訴，其上訴理由書內，應敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件；如果上訴理由書並未具體指摘原判決有何該等事項的違法情形，則其上訴，即屬違背法律上之程式，應予駁回。申言之，此程序事項之規定，猶如上訴門檻，一旦不能通過，就無從進一步進行實體方面的審查。從而，上訴人的上訴程式是否合法，與原審判決的實質內容是否完全適法、妥當，要屬二事，不應混淆。再者，上揭所稱無罪判決，尚包括第一審雖對被告為有罪判決，然以被告其餘被訴部分，屬犯罪不能證明，卻因控方主張與論罪部分具有裁判上或實質上一罪的關係，而於理由內說明不另為無罪諭知之旨者，則就該部分而言，實質上亦屬無罪之判決。具體以言，在第二審法院就第一審判決所為不另為無罪諭知部分予以維持的情形下，檢察官若就此部分提起上訴，仍屬上開刑事妥速審判法第9條第1項所謂對第二審法院維持第一審所為的無罪判決提起上訴。是檢察官對上開無罪判決（含不另為無罪諭知）提起第三審上訴，其上訴理由書內，應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列的事項，若否，即應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
由前揭理由參、二所述，謝榮宗、廖運宏、林榮財、林鵬翔、徐慶勳、張豐穎、申金鳳、吳招美、周韋儒、何崇泰此被訴部分，係經原判決維持第一審所為無罪或不另為無罪之諭知之判決，揆諸上揭說明，實質上屬於刑事妥速審判法第9條的上訴不對稱限制規定範疇，檢察官縱然不服，仍應遵守此程序規定。
㈡、查檢察官此部分上訴意旨所指摘原判決違背的本院45年台上字第674號判例，係就該具體個案，說明為公務員的被告如利用其他公務員登載不實之事項於其職務上所掌之公文書時，視該其他公務員是否知情，而應如何適用刑法第213條、第214條規定的問題；本院26年渝上字第8號判例，則係關於證據證明力之判斷，應受經驗法則之支配，乃法院證據取捨有無適用法則不當之判決違法問題，屬刑事訴訟法第378條有關的判例；本院63年台上字第3220號判例，係就同法第37
9條第14款關於判決不載理由之違背法令情形加以闡釋。而綜觀檢察官此部分上訴意旨，雖引用前開本院判例，然究其所指摘之事項，乃係爭執原判決或有採證違背經驗及論理法則，或有判決不備理由、證據上理由矛盾，或有證據調查未盡等情事。經核屬違背刑事訴訟法第378條、第379條第10款、第14款規定的情形。依首揭說明，此部分上訴意旨所指摘者，係屬刑事妥速審判法第9條第2項所定的除外範疇，於本件第三審上訴無適用的餘地，要與同條第1項各款規定的情形，均不相當，自難謂符合第三審上訴的法定要件，應認檢察官此部分之上訴違背法律上的程式，予以駁回。
至於原審判決關於此部分的實質內容是否完全適法、妥當等實體方面之認定，不在本院審查的範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年8月2日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年8月6日