裁判字號：臺灣宜蘭地方法院99年訴字第170號民事判決
裁判日期：民國99年08月04日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決99年度訴字第170號原告 潘介馨 訴訟代理人 吳振東 律師被告 王劍鳴 訴訟代理人 彭丁梅 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於99年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應就原告所有如附表所示之土地，由宜蘭縣宜蘭地政事務所於民國七十七年第○一三二六二號收件，民國七十七年十一月三日設定登記，權利人王劍鳴，擔保債權總金額本金最高限額新台幣壹佰萬元，存續期間自民國七十七年十一月二日至民國七十八年二月一日，清償日期民國七十八年二月一日，債務人及設定義務人潘介馨，設定權利範圍七分之一之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國77年11月3日，以所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），權利範圍各為7分之1為擔保，設定權利人為被告，擔保債權總金額本金最高限額新台幣（下同）1,000,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權登記）。系爭抵押權登記之存續期間自77年11月2日至78年2月
1日為止，已確定而不會再發生，且該債權之清償日期為78年2月1日，則該債權之請求權15年消滅時效至93年2月1日為止已完成，而抵押權人即被告復未於該抵押權所擔保之債權消滅時效完成後5年間實行其抵押權，其抵押權依法即歸於消滅，爰依據民法第767條規定物上請求權之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：被告於77年間因借原告1,000,000元，所以設定同額之系爭抵押權登記，當時原告有簽本票，並約定如果原告無法在3個月內清償，要把不動產過戶予被告作為債務清償方式。被告在78年間曾經聲請拍賣抵押物，並附本票及抵押權登記資料，但因系爭土地上有學校預定地及公園預定地，沒有人會買，故後來撤回執行之聲請。被告復於83年再度聲請強制執行，進行第1拍、第2拍皆無人應買，在第3次拍賣時，執行法院要求被告應提出債權證明即本票原本，被告因找不到無法提出而被駁回。被告知道每聲請強制執行1次，時效就會中斷，故以83年聲請強制執行計算15年之消滅時效，應該要到98年始行屆滿，則現時尚未逾越5年之行使抵押權期限等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
三、原告主張於77年11月3日，將系爭土地權利範圍各為7分之1設定系爭抵押權登記予被告作為擔保，系爭抵押權登記之存續期間自77年11月2日至78年2月1日為止，該債權約定之清償日期為78年2月1日之事實，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本在卷可證，被告對此亦無爭執，堪信屬實。
四、得心證之理由：
(一)按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，修正後之民法第881條之1第1項定有明文。故最高限額抵押權，與普通抵押權之區別，即在於前者係擔保一定範圍內之不特定債權，後者則係擔保特定之債權。如當事人僅有約定供特定債權擔保而設定抵押權者，即使土地登記謄本形式上登記為最高限額抵押權，解釋上仍屬普通抵押權，自應依照普通抵押權之規定予以適用。查系爭土地之土地登記謄本，形式上雖將系爭抵押權登記記載為最高限額抵押權，但依被告於本院審理時自陳：係因借原告1,000,000元，所以要求原告須簽發本票，並以系爭土地設定同額之最高限額抵押權作為擔保，另約定如果原告未於借款後3個月內清償，即要把不動產過戶予被告作為債務清償方式等語，參酌系爭抵押權登記有約定債權清償日期為78年2月1日乙節，顯見系爭抵押權登記所擔保之債權金額，於抵押權設定之初即已確定而為特定之債權，與上開最高限額抵押權之性質不符。是兩造當時所合意設定之系爭抵押權登記，實屬普通抵押權，參照上述說明，本件仍應適用民法普通抵押權之規定，合先敘明。
(二)次按：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於時效消滅完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。而時效因請求而中斷，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言，換言之，即對於已取得執行名義之債務，若於請求後6個月內不開始強制執行，或不聲請強制執行，其時效視為不中斷（最高法院67年度台上字第43
4號判例著有明文）。又按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，強制執行法第136條第2項亦有明文規定。
(三)被告辯稱曾先後於78年及83年間就系爭土地向本院聲請拍賣抵押物及強制執行等語，此固經本院調閱本院83年度執字第
522號案執行卷宗審核屬實（78年度拍字第37號案卷因已超過15年之卷宗保存期限，業經本院銷毀在案）。然查：本院係於78年4月27日為拍賣抵押物之裁定，此有該裁定影本附於本院83年度執字第522號案執行卷宗內可資參照，是被告於當時聲請拍賣抵押物裁定，應視為民法第130條所規定之請求，參照前述說明，其應於聲請拍賣抵押物裁定後6個月內聲請強制執行，時效始生中斷之效力，但被告遲至83年6月4日始持該拍賣抵押物裁定聲請強制執行，時效視為不中斷，仍自約定之債權清償期日之翌日即78年2月2日起繼續進行。另被告雖於83年6月4日聲請強制執行，然因被告並未補正債權證明文件即本票原本，無從認定被告仍持有該本票而為票據債權人，業經本院於83年12月15日駁回其執行之聲請，是依照前述說明，被告聲請強制執行被駁回時，時效視為不中斷，仍自約定之債權清償期日之翌日即78年2月2日起繼續進行。被告之債權請求權既不生時效中斷之效力，自78年2月2日起算15年，至93年2月1日止，其請求權時效即應消滅；再自消滅時效完成後之翌日即93年2月2日起算5年，至98年2月1日為止，期間因被告並未對原告就系爭土地實行抵押權，按上開規定，系爭抵押權亦同歸消滅。被告雖另辯稱78年間因系爭土地上有學校預定地及公園預定地，沒有人會買，故後來撤回執行之聲請云云，然並未舉證以實其說，況即使被告確實曾於78年間曾聲請強制執行，因被告自承嗣後已撤回執行之聲請，依照前述說明，撤回執行之聲請者，時效仍視為不中斷，並不影響本件消滅時效之進行。至被告另提出不動產買賣契約書影本乙份，主張兩造曾約定如果原告無法在3個月內清償，要把不動產過戶予被告作為債務清償方式等語，縱然屬實，查該不動產買賣契約書簽訂日期為78年2月7日，解釋上即使符合民法第129條第1項第2款規定之承認，而發生時效中斷之效果，但依照民法第137條第1項規定於中斷之事由終止時重行起算15年之消滅時效，至93年2月7日止亦已屆滿，自消滅時效完成後之翌日即93年2月8日起算
5年，至98年2月8日為止，期間因被告並未對原告就系爭土地實行抵押權，系爭抵押權仍屬消滅。故原告主張依照民法第880條規定，系爭抵押權歸於消滅，自屬有理由。
五、綜上所述，原告依據物上請求權之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。本件訴訟費用，僅有第一審裁判費10,900元，應由敗訴之被告負擔。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年8月4日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)。中華民國99年8月5日
書記官許麗汝