臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院106年上易字第112號刑事判決

裁判日期：民國106年04月10日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上易字第112號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳建丞上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第828號中華民國105年12月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營偵字第1309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳建丞基於供給賭博場所以營利及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國105年1、
2月間某日起，以其位於臺南市○○區○○寮00號之00之住處，作為俗稱「六合彩」賭博之簽賭站，供賭客下注簽賭，簽賭方式為以「2星」、「3星」及「4星」之方式，由賭客在1至49之號碼中任選1個或多個號碼下注，再以當期香港六合彩開出之各組號碼作為是否中獎之依據，每下注1支「2星」、「3星」、「4星」之賭資分別為新臺幣（下同）80元、70元、65元，簽中「2星」者，可獲得彩金5,700元，簽中「3星」者，可獲得彩金5萬7,000元，簽中「4星」者，可獲得彩金75萬元，賭客若未簽中號碼，下注賭資則歸被告所有，因認被告涉犯刑法第266條第1項在公眾得出入場所賭博財物罪嫌及同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌。
二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭被告陳建丞以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）。再刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1041號、97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告陳建丞涉有賭博罪嫌，無非係以證人 潘延佳 於警詢中證稱向被告簽賭六合彩，並有證人潘延佳與被告簽賭之LINE對話紀錄翻拍照片在卷等情為其主要論據，此外別無其他積極證據。
五、被告於原審及本院準備程序、審理時之辯解：㈠訊據被告固坦承與證人潘延佳以通訊軟體LINE進行六合彩對
賭之事實，惟堅決否認有何賭博犯行，其於原審審理時辯稱：潘延佳請伊代為簽賭，但伊已久未參與六合彩賭博，故無管道代為簽賭，並未將潘延佳之簽賭轉與組頭或其他賭博上手；最終是由伊與潘延佳對賭，伊並無意圖營利提供場所賭博等語。
㈡被告於本院準備程序、審理時亦辯稱：「我沒有經營六合彩
，是我朋友潘延佳請我幫他下注，我說沒有地方下注，潘延佳請我找地方下注，我沒有地方下注，才與潘延佳對賭。」、「我沒有提供場所供人簽賭。」等語（見本院卷第43頁之準備程序筆錄、第63頁之審判筆錄）。
六、本件被告除證人潘延佳外，是否尚有接受其他不特定人下注簽賭六合彩，乃被告是否成立被訴刑法第266條第1項在公眾得出入場所賭博財物、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌之主要爭點所在。
㈠按刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以有形空間供
公眾出入者為要件；該條所謂「提供賭博場所」，應指提供聯繫賭博意思之空間而言；該空間則應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博，核亦與刑法第268條之「提供賭博場所」之意相符，是以傳真或電話簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度台非字第214號、94年度台非字第108號判決意旨參照）。又刑法之聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話、傳真或通訊軟體方式之方式供人簽賭之行為，亦屬之。
㈡依上所述，被告於本件案發時，除本件之證人潘延佳外，若
尚有提供其他不特定人下注簽賭六合彩，不論該下注簽賭方式係透過電話、網路、LINE通訊軟體或親自到場為之，即構成刑法第266條第1項在公眾得出入場所賭博財物、同法第
268條前段意圖營利供給賭博場所罪；若被告僅係單純與證人潘延佳對賭，且係利用LINE通訊軟體個人與個人間之「個人聊天室」下注，則不該當上開刑法第266條第1項、第26
8條賭博罪之構成要件；是本件除證人潘延佳外，被告是否尚接受其他不特定人下注簽賭？實乃審酌本案被告是否成立被訴上開賭博犯罪之主要關鍵點所在。
七、對於上開爭點，茲查證如下：㈠被告於105年2月間和證人潘延佳以六合彩開獎號碼、簽賭
方式進行賭博，證人潘延佳先後於105年2月18日、同年月23日、同年月25日、同年月27日先後向被告下注簽賭，共計下注金額為9,608元乙節，業據證人潘延佳於原審審理時結證在卷（見原審卷第19頁背面至20頁），而被告於原審及本院審理時亦供稱：收受證人潘延佳之簽賭，對證人潘延佳稱簽賭金額為9,608元無意見等語（見原審卷第20頁、本院卷第43頁），並有雙方簽賭時之LINE對話紀錄1份在卷足憑（見警卷第6至7頁），此部分之事實應堪認定。
㈡證人潘延佳於原審審理時具結證稱：伊知悉被告曾從事供人
簽賭事業，曾打電話請被告為伊下注，但被告表示已經沒有從事此行業，無法幫忙，但因當時小孩出生想要拚運氣，還是死纏爛打請被告幫忙，之後以LINE寫號碼給被告，如果沒中獎再付錢給被告（見原審卷第15頁背面）；另具結陳稱：
伊不清楚被告找何人投注，被告亦未告知找何人幫其下注；其主要找被告投注，不清楚被告後面有無其他人等語（見原審卷第17頁正反面）。此與被告於原審審理時供稱：潘延佳在電話中要伊幫忙下注，伊告知已未從事簽賭事業；嗣後係由伊與潘延佳對賭，並未提供場所供人簽賭等語（見原審法院105年度簡字第2199號卷第9頁背面至10頁、原審卷第7頁）大致相符。此外，並有證人潘延佳向被告簽賭之LINE對話紀錄1份在卷可參（參見警卷第6至7頁）；足認被告所辯與證人潘延佳上開證述當非全然無據。
㈢復以，本案卷內並無證據足認被告於接受證人潘延佳簽賭後
，轉請他人簽賭並從中抽取費用獲利；亦無證據足資證明被告除證人潘延佳外，尚有接受其他人以電話、LINE、網路或其他方式下注簽賭；故尚難認被告所為業已構成刑法第268條所示之意圖營利，供給賭博場所罪。
㈣公訴及上訴意旨雖另以證人潘延佳於原審審理時具結陳述：
伊簽賭未中後，應給付之款項均是在釣蝦場的公共場所交付給被告等語（見原審卷第17頁背面）為據，主張被告與證人潘延佳係在公共場所賭博財物而構成刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。惟本件僅被告與證人潘延佳二人間以通訊軟體LINE進行對賭之行為，已如上述，是證人潘延佳縱於公共場所交付賭輸之款項予被告，亦不影響被告與證人潘延佳於進行具備射倖性輸贏財物行為時，並非在公共場所或公眾得出入之場所之判斷。而賭博罪係即成犯，凡明知係賭博行為而與他人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，犯罪行為即已完成而應構成犯罪，至於對賭後之輸贏結果，有無交付賭資或交付擔保本票、支票、現金等情，均無解於罪名之成立（臺灣高等法院103年度上訴字第2054號、臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第897號判決意旨參照）。即事後交付賭資僅係賭債處理方式而已，並非賭博行為本身，自不得因事後在公共場所或公眾得出入之場所交付賭資，即使原先不構成賭博罪之行為，成立賭博犯罪，是檢察官此部分之上訴意旨，洵無足採。
㈤綜上所述，被告於上揭時地與證人潘延佳使用LINE通訊軟體
進行對賭之行為，雖非正當，然該行為與刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所罪及同法第266條第1項前段之賭博罪之構成要件，均屬有間，自難逕以上開罪責相繩。被告所辯，尚難認係虛構之詞，被告是否有刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及同法第266條第1項前段之賭博等犯行，容有合理懷疑。公訴人所提證據尚不足以證明被告有本件賭博犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有刑法第266條第1項前段、第268條之賭博犯意及犯行，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。
八、原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告上開犯行，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，乃以本件被告犯行，核屬不能證明，而為被告無罪之諭知，依上所述，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨猶認被告與證人潘延佳使用LINE通訊軟體進行對賭之行為，且事後在釣蝦場之公共場所交付賭資，被告應成立被訴之賭博罪云云；惟檢察官上揭上訴主張，業據本院調查並詳述其不採之理由。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國106年4月10日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國106年4月10日