裁判字號：臺灣臺北地方法院98年保險字第36號民事判決
裁判日期：民國98年12月23日
裁判案由：給付保險金
臺灣臺北地方法院民事判決98年度保險字第36號原告丙○○訴訟代理人 陳以儒 律師被告友邦產物保險股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人景熙焱律師被告桃園縣私立休仕頓托兒所暨課後托育中心法定代理人乙○○訴訟代理人 孫志堅 律師上列當事人間請求給付保險金事件，本院於民國98年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，且請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第1款、第3款分別定有明文。又被告於訴之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為民事訴訟法第255條第2項所明定。經查，原告起訴係以被告友邦產物保險股份有限公司（下稱友邦產險公司）依照其與桃園縣私立休仕頓托兒所暨課後托育中心（下稱休仕頓托兒所）間僱主意外責任保險保單之約定，應就休仕頓托兒所對於原告所受損害之賠償責任負給付保險金義務，且休仕頓托兒所業經原告催告後仍未為給付，則原告或得依保險法第94條第2項規定直接請求被告友邦產險公司給付保險金，或可依民法第242條、第243條規定，代位行使休仕頓托兒所對於被告友邦產險公司之保險金請求權，並由原告代為受領，所為應受判決事項之聲明為：被告友邦產險公司應給付原告新臺幣（下同）191萬8800元等情。嗣於訴訟送達後，原告另於民國98年3月27日言詞辯論期日當庭提出書狀，為訴之追加、變更，主張因被告友邦產險公司否認其應給付保險金之責任，為恐原告需先後向被告友邦產險公司及休仕頓托兒所各別請求給付，造成訴訟資源浪費，遂追加休仕頓托兒所為共同被告，並變更訴之聲明，所為應受判決事項之聲明為：⑴被告友邦產險公司應給付原告191萬8800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑵被告休仕頓托兒所應給付原告191萬8800元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年2月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶前二項如其中任一被告已履行給付，於其給付之範圍內，他項被告免為給付之義務等情。惟核，原告前揭所為追加被告休仕頓托兒所及變更訴之聲明之主張，均係本於同一基礎事實，即原告得否向被告休仕頓托兒所請求害賠償及被告友邦產險公司有無給付保險義務之事實為據，且經被告友邦產險公司當場表示同意（見本院98年度審保險字第44號卷第97頁背）、被告休仕頓托兒所則無異議而繼續為本案言詞辯論，合於前揭法條規定，自應准許原告所為訴之追加、變更。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告自95年6月1日起受僱於被告休仕頓托兒所擔任總務
工作，工作內容主要為體力性勞動之交通車駕駛、水電修繕等，每月工作薪資為3萬1580元。未料，原告於95年12月8日受被告休仕頓托兒所之指示進行工作時，竟發生原告自工作梯上墜落地面之職業災害意外，造成原告受有創傷後顱內出血併腦水腫、顱骨骨折、第一、第四至第七頸椎骨折、右側臂神經叢損傷等傷害，原告當場受傷昏迷不醒，並經急送至訴外人桃園縣壢新醫院（下稱壢新醫院）急救，隨即轉入加護病房救治，於加護病房昏迷達5日後方才甦醒。嗣原告經壢新醫院近二年期間進行多次醫療及復健治療，迄今仍無法痊癒，尚遺有「右側第5、6神經根損害」等傷害，且該傷害復經原告轉至訴外人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）加強診治，仍未能復原，導致原告遺有「右上臂無法上舉」等永久性後遺症，其後亦經壢新醫院診斷其為「右上肢功能喪失30％，仍需接受復健治療」，而無法正常工作，原告因該次傷害並於96年9月19日經鑑定為肢體障礙輕度，領有身心障礙手冊。詎料原告自受僱於被告休仕頓托兒所時，其即未為原告投保勞工保險、全民健康保險，致造成原告因工作中發生前開職業災害在醫療中不能工作，且醫療期間已屆滿二年仍未能痊癒，並經壢新醫院及長庚醫院審定喪失原有工作能力，不能繼續工作之情形發生時，竟無法請領相關給付之損害，則依職業災害勞工保護法第7條、勞動基準法第13條、第59條第1項第2款及民法第184條第2項規定，應得請求雇主即被告休仕頓托兒所負無過失之賠償責任以補償工資及醫療費用，並按原頜工資數額請求一次給付40個月之平均工資，以免除其工資補償責任，但竟遭被告休仕頓托兒所拒絕。嗣原告經向桃園縣政府請求勞資爭議調解，亦因被告休仕頓托兒所不同意調解方案致調解不成立，此有桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可憑。又原告遭受職業災害前最近
1個月之薪資為3萬1580元，被告休仕頓托兒所僅於96年
3至4月各給付原告每月1萬9580元，其餘差額1萬2000元均未獲給付，並自96年4月以後即未再給付原告任何薪資之補償；且原告另得向被告休仕頓托兒所請求補償40個月職災補償。故被告休仕頓托兒所應賠償原告自96年3月起迄原告起訴為止（即97年12月5日）計20個月薪資之補償，及至醫療期間屆滿兩年止（即97年12月8日）一次給付原告40個月之平均工資，共計為191萬8800元（計算式：12,000×2+31,580×20+31,580×40＝1,918,800）。
㈡原告於任職於被告休仕頓托兒所時，雖已自訴外第三公司
依勞動基準法規定辦理提前退休，但仍為被告休仕頓托兒所繼續工作，確為在職勞工，則被告休仕頓托兒所本應依勞工保險條例第9條第4項前段規定，為原告投保職業災害保險，惟被告休仕頓托兒所竟未履行該項法定投保責任，為原告投保勞工保險及全民健康保險，而另於95年8月29日向訴外人中央產物保險股份有限公司投保僱主意外責任保險（保險單號碼：0938第99EL0000000號）以為取代，希冀藉風險分攤方式，由該保險契約承擔雇主可能之風險，至依該保險契約基本條款之約定，被告友邦產險公司所承保之保險事故為「被告休仕頓托兒所之受僱人執行職務發生意外事故導致之身體受傷或死亡，被告休仕頓托兒所須因此負相關法律上賠償責任時，由被告友邦產險公司負保險金給付義務」，顯與保險法第90條所定責任保險性質一致；而該保險金額則為「每一個人身體傷亡200萬元、每一意外事故傷亡600萬元、保險期間內最高賠償金額1000萬元」。嗣中央產物保險股份有限公司已於96年6月更名為被告友邦產險公司，而依前揭保險契約基本條款承保範圍之記載，原告既係受被保險人即被告休仕頓托兒所僱用，並受領薪資而為其服勞務之人，核屬該保險單所稱之受僱人，且原告係在該保險單存續期間內因執行被告休仕頓托兒所交付任務時發生意外事故遭受體傷，依法應由被告休仕頓托兒所負如前揭職災補償及醫療期間工資之給付責任，其並已受原告催告請求，被告友邦產險公司則就該超過勞工保險、全民健康保險給付部分，自應負保險給付責任，故依保險法第90條、第94條第2項規定，被告友邦產險公司依該保險契約之約定即負有給付原告保險金之責。惟若認被保險人休仕頓托兒所對原告應負損失賠償責任尚未確定，然被告休仕頓托兒所經原告催告給付前開補償，卻仍置之不理，顯已怠於行使其權利，原告因保全債權，依民法第242條、第243條規定，自得以自己之名義，代位被告休仕頓托兒所行使其向被告友邦產險公司依上開保險契約給付保險金之權利。
㈢為此，本於責任保險契約之法律關係，先位主張依保險法
第94條第2項規定，直接請求被告友邦產險公司給付保險金；備位主張本於民法第242條規定，代位行使被告休仕頓托兒所對被告友邦產險公司依責任保險契約、保險法第90條規定所取得之保險金請求權，並由原告代為受領。復再本於勞動契約之法律關係，依勞動基準法第59條第2款規定、職業災害勞工保護法第7條規定，請求被告休仕頓托兒所給付自96年3月起迄起訴時即97年12月5日止醫療期間不能工作之工資補償，暨一次給付40個月原領工資補償；及依勞工保險條例第72條第1項、民法第184第2項規定，請求被告休仕頓托兒所就其未為原告加入勞工保險所致損害負賠償之責。又被告友邦產險公司與被告休仕頓托兒所間對原告所負債務成立不真正連帶債務，於任一被告為給付時，另一被告於給付範圍內免為給付義務。訴之聲明為：
⒈被告友邦產險公司應給付原告191萬8800元，及自起訴
狀繕本送達翌日即98年2月13日起至清償日止，按年息
5％計算之利息。⒉被告休仕頓托兒所應給付原告191萬8800元，及自起訴
狀繕本送達翌日即98年2月13日起至清償日止，按年息
5％計算之利息。⒊前二項如其中任一被告已履行給付，於其給付之範圍內，他項被告免為給付之義務。
⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告友邦產險公司則以：
⒈其承保被告休仕頓托兒所之「僱主意外責任保險」為一
責任保險，並非定衝給付，必須係在被告休仕頓托兒所有責任賠償之前提下，始有適用該保險之餘地。而關於本件責任保險承保範圍之記載，可知本件責任保險之給付範圍係以超過勞工保險條例、公務人員保險法、軍人保險條例或全民健康保險法等社會保險給付部分為限，另加2500元以上部分為承保範圍，為保險人之賠償責任，最高以不逾200萬元為限，故在保險單之「自負額」欄記載為「社會保險優先給付另加2500元」，是被告休仕頓托兒所應先自行投保或代投保社會保險，於損失發生後，若社會保險賠償不足時，在被告休仕頓托兒所先行負擔2500元後，就其不足部分始為本件責任保險契約所承保之範圍，被告友邦產險公司負有給付保險金義務。然若屬社會保險承保範圍內之損失，則不在本件責任保險之承保範圍；且被保險人對受僱人有責任時，但未為投保社會保險，對原應由社會保險給付部分，自應由被保險人負擔與保險人即被告友邦產險公司無涉。
⒉依原告薪資袋之記載：「勞健保費500元」、「提撥費
1080元」，此兩項並非扣款，乃係被告休仕頓托兒所與原告約定補貼勞健保費及退休金提撥金，而由原告自行辦理勞健保及退休金提撥，被告休仕頓托兒所並不負責投保，此既為雙方當初之約定，原告既已受領該二項津貼，自不得再主張被告休仕頓托兒所未為其投保致權利受損，而請求被告友邦產險公司給付保險金。況若被告休仕頓托兒所應為原告投保而故意不投保，則依該責任保險第10條第5款約定，被告友邦產險公司仍亦不負賠償責任。
⒊又依據該「僱主意外責任保險基本條款」之特別不保事
項第5款約定，承保條例已將勞動基準法之責任除外，且承保範圍為超過勞工保險條例應給付部分，是無論任何理由或法律關係應由勞工保險給付部分，均非該責任保險之承保範圍。且若非原告自行同意放棄勞健保之利益，並已領取額外之勞健保費每月500元，則被告休仕頓托兒所未為其投保，尚無過失可言。
⒋訴之聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告休仕頓托兒所以：
⒈被告固不否認原告於前揭時間、地點發生職業災害乙節
。惟依勞工保險條例第58條規定，原告在到職前既已依法辦理老年給付，被告休仕頓托兒所自無法再為其投保勞工保險，則被告就原告因未投保而無法請領職業災害補償給付之情，並無違背勞工保險條例雇主應負之義務，原告依勞工保險條例第72條第1項、民法第184條第
2項規定請求賠償，尚難認適法。況依原告所舉診斷證明書及已領取輕度肢體身心障害手冊以觀，原告因系爭職業災害所受之身體損害核與勞工保險條例之勞工殘廢給付標準表第92級之障害項目「一上肢遺存運動障害者」相當，屬第九級殘障等級，是原告應僅得依勞動基準法第59條第3款規定向被告請求殘廢補償，原告若逕依同條第2款規定為請求者，即應就其有利事項，先行舉證其障害以達勞工保險殘廢給付標準。
⒉縱認原告所受職業災害不合於勞動基準法第59條第3款
規定，然同條第2款規定之立法意旨，係為課予雇主在勞工無法服勞務之情況下，仍有給付薪資之義務，惟基於公平原則，避免對雇主所負擔社會責任失之過苛，而賦予雇主得在一次給付40個月平均薪資後，而免除薪資補償義務，是被告休仕頓托兒所是否一次給付40個月平均薪資，以解消勞雇關係，抑或選擇延續僱傭關係而持續按月給付薪資，既屬被告休仕頓托兒所合法權利，且原告亦僅得於被告選取後，始為其中一種薪資補償之領取，則原告請求被告除須給付96年5月起迄起訴時止之每月薪資，暨一次給付40個月平均薪資，即屬逾越上開法律規定賦予之請求補償權利。況原告發生職業災害後，僅住院至96年2月14日即行出院，此後以復健為主，未再持續侵入性治療，被告亦考量原告傷勢，並未強行再令其從事與原本相同工作，同時鑑於原告傷勢僅侷限於右上肢，非全面機能喪失，遂與原告協商於其能力範圍內提供簡便之行政工作，原告初始同意，然之後又拒絕到園所上班，被告休仕頓托兒所始生原告嗣後又不願到職之認知，而停止持續給付原告工資。嗣原告在二年之醫療復健期間屆滿後，其仍未向被告表示要否回任接受改以輕便工作取代原工作，反逕以其主觀認為其得依勞動基準法第59條第2款規定，請求被告給付原領工資差額及40個月之工資補償，顯有悖誠信。至於原告薪資單上關於勞健保及提撥費之部分，係被告本於照顧勞工之出發點，並非原告提供勞務之對價，難謂屬工資之一環。
⒊又依該責任保險承保範圍之約定「本公司依前項對被
保險人所負之體傷賠償責任，除本法保險單另有約定，已超過勞工保險條例、公務人員保險法、軍人保險條例或全民健康保險法之給付部分限。」，旨在避免受益人於保險事故發生時，除得從勞工保險條例領受社會福利外，尚可利用該責任保險領取保險金，形成保險法上所稱之不當得利。是勞工若因保險事故發生所受之損害，無法藉由勞工保險條例以茲補償，即無不當得利之情形，保險人自應負保險責任。而原告既依勞動基準法第59條第2款規定請求被告負薪資補償責任，則依從政院勞工委員會（83）台勞動三字第19701號函釋，原告既無法另從勞工保險獲得給付，已無不當得利之餘地，就原告請求之薪資補償責任，自屬前開該責任保險承保範圍所述之超過勞工保險條例給付部分，被告友邦產險公司尚難免其給付保險金責任。至於該責任保險特別不保事項之約定，因被告友邦產險公司須就上開超過勞工保險條例範疇外之給付負保險責任，自屬特別不保事項中所稱之本保險契約另有約定，被告友邦產險公司尚難據此排除原告保險金之請求。
⒋訴之聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（見本院98年6月25日言詞辯論筆錄，卷第205頁及頁背）㈠原告自95年6月1日起受僱於被告休仕頓托兒所，擔任總
務工作，主要工作內容為交通駕駛、水電修繕等體力性勞動工作，每月薪資3萬1580元（包含薪資1萬8000元、全勤津貼1500元、責任津貼3000元、留校津貼5000元、值班津貼2500元、勞健保費補貼及提撥費各500元、1080元），雙方間存有僱傭契約關係，並有勞動基準法之適用。
㈡原告自59年2月1起（斷續）參加勞工保險，迄95年5月
5日因在先前任職之投保單位退休而辦理退保且請領老年給付，嗣於受僱被告休仕頓托兒所期間，並未投保勞工保險。
㈢被告休仕頓托兒所於95年8月29日以要保人兼被保險人身
份，向中央產物保險股份有限公司投保雇主意外責任保險（下稱系爭保險），保險期間自95年8月29日中午12時起至96年8月29日中午12時止，嗣中央產物保險股份有限公司於96年6月更名為友邦產物保險公司即被告。
㈣系爭保險契約承保之保險事故為：
⒈被告休仕頓托兒所之受僱人在保險期間內因執行職務發
生意外事故遭受體傷或死亡，依法應由被告休仕頓托兒所負責賠償而受賠償請求時，被告友邦產物保險公司以超過勞工保險條例、公務人員保險法、軍人保險條例或全民建康保險法之給付部分為限，對被告休仕頓托兒所負賠償之責。
⒉另不保事項約定：被告友邦產物保險公司對於被告休仕
頓托兒所依勞動基準法規定之賠償責任，不負賠償之責。
㈤系爭保險契約所約定之保險金額為：每一個人身體傷亡給
付200萬元；另每一事故自負額為社會保險優先給付另加2500元。
㈥原告於95年12月8日受被告休仕頓托兒所指示進行日光燈
裝置任務工作時，發生自工作梯上墜落地面之意外，原告當場昏迷不醒，經緊急送往壢新醫院，並隨即轉入加護病房救治，於昏迷達5日後方甦醒，受有左側顱內出血併右側顳骨骨折、第七頸椎骨折、第四至五頸椎椎間盤突出、多處擦傷併兩手撕裂傷等傷害，為職業災害。
㈦原告向桃園縣政府就請求被告休仕頓托兒所為職業災害補
償一事提出勞資爭議申訴，依勞動基準法第59條第1款、第2款規定，請求被告休仕頓托兒所給付14個月工資以及40個月工資終結補償，共計198萬4509元，經桃園縣政府於96年11月8日進行勞資爭議調解，惟因雙方無法達成共識而調解不成立。
㈧被告休仕頓托兒所已給付原告95年12月起至96年4月份之
薪資，其中95年12月至96年2月份每月給付3萬1580元，96年3、4月份各給付1萬9580元。
三、兩造爭執之事項（見本院98年6月25日言詞辯論筆錄）：㈠原告依勞動基準法第59條第2款、職業災害勞工保護法第
7條規定，請求被告休仕頓托兒所給付自96年3月起迄起訴時即97年12月5日止醫療期間不能工作之工資補償，暨一次給付40個月原領工資補償，有無理由？⒈被告休仕頓托兒所是否得以補貼原告勞保費之方式，免
除其為原告投保勞工保險之義務及依勞動基準法所負擔之雇主職業災害補償責任之義務？⒉原告發生職業災害後，其因在醫療中不能工作之期間為
多久？是否在醫療期間屆滿二年仍未能痊癒？又有無喪失原有工作能力？被告休仕頓托兒所抗辯原告尚得擔任警衛工作，非喪失原有工作能力，是否可採？⒊原告是否已治療終止、達殘廢程度，僅得依勞動基準法
第59條第3款規定請求，而無同條第2款規定之適用？⒋原告同時請求被告休仕頓托兒所給付自96年3月起迄起
訴時即97年12月5日止醫療期間不能工作之工資補償，暨一次給付40個月工資補償，是否與勞動基準法第59條第2款規定要件相符？⒌原告發生職業災害前之原領工資數額為何，有無包括其
每月領取之勞健保費補貼及提撥費各500元、1080元在內？⒍關於原告依職業災害勞工保護法第7條規定請求部分，
被告休仕頓托兒所就系爭事故之發生是否有過失？㈡原告主張被告休仕頓托兒所應依勞工保險條例第72條第1
項、民法第184條第2項規定，就其未為原告加入勞工保險所受損害，對其負損害賠償責任，是否有據？⒈被告休仕頓托兒所抗辯依勞工保險條例第58條第6項規
定，其並無為原告參加勞工保險之義務，是否有據？⒉被告休仕頓托兒所是否得以補貼原告勞保費之方式，免
除其為原告參加勞工保險之義務？⒊原告所受損害內容及數額為多少？㈢原告得否依保險法第94條第2項規定，直接向被告友邦產
險公司請求給付保險金？又原告請求被告友邦產險公司給付保險金191萬8800元，有無理由？⒈被告休仕頓托兒所對原告依勞動基準法第59條第2款規
定所負原領工資補償責任，是否屬於系爭保險契約約定之保險事故？⒉被告休仕頓托兒所依勞工保險條例第72條第1項、民法
第184條第2項規定對原告所負之損害賠償責任，是否為系爭保險契約約定之保險事故即承保範圍？⒊被告友邦產險公司抗辯其承保範圍僅及於損失超過社會
保險金額另加2500元以上之部分，是否有據？⒋被告友邦產險公司辯稱以被告休仕頓托兒所不為原告投
保勞工保險屬故意行為，依責任保險基本條款第10條第
5款約定，其不負保險金給付之責，是否可採？⒌被告友邦產險公司再抗辯依責任保險基本條款第9條約
定，其對於應由勞工保險給付之損失不負賠償之責，是否有據？㈣原告備位主張其得代位被告休仕頓托兒所行使對被告友邦
產險公司之保險金請求權，是否有據？⒈原告對於被告休仕頓托兒所是否有債權存在？⒉又被告休仕頓托兒所對被告友邦產險公司有無保險金請
求權存在？再者，其是否怠於行使該保險金請求權？
五、現就兩造爭執之重點，析述如下：㈠原告依勞動基準法第59條第2款、職業災害勞工保護法第
7條規定，請求被告休仕頓托兒所給付自96年3月起迄起訴時即97年12月5日止醫療期間不能工作之工資補償，暨一次給付40個月原領工資補償，有無理由？⒈按「被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險」勞工保險法第58條第2項定有明文。
⒉原告曾參加勞工保險，亦領取過老年給付，此為兩造不
爭執之事實，故依勞工保險法第58條第2項之規定，原告自不得再行參加勞工保險。雖原告主張本件原告雖領取老年給付，但仍得參加職業災害保險，而原告參不參加職業災害保險之選擇權，即落在被告休士頓托兒所一方，原告不能置喙云云（見本院卷㈡第20頁）。惟查，從法條文義解釋言，所謂不得再參加勞工保險，係指雇主不得再為勞工投保勞工保險，原本為勞工投保勞工保險乃雇主因法律規定而生之義務，勞工保險法該條既指明該勞工不得再行參加勞工保險，乃解免雇主該法定義務。然法律並無明文規定領取老年給付之勞工再行工作時，雇主「應」為勞工投保職業災害保險，從而，被告休士頓托兒所未為原告投保職業災害保險，以補貼原告勞保費之方式，尚無違反現行法規之問題。復經本院函詢行政院勞工委員會覆稱「依勞工保險條例第58條第6項規定（於97年8月13日修正公布前為第58條第2項），被保險人已請領老年給付者，不得再行參加勞工保險。因此，勞工保險被保險人如已領老年給付，依上開規定即不得再次辦理加保。另，為提昇企業僱用中高齡勞工之意願，及保障已領取老年給付者再受僱之工作安全，本會前令示放寬，凡已領取老年給付再受僱於勞工保險投保單位之勞工，投保單位得為其辦理參加職業災害保險。該等被保險人於保險有效期間發生保險事故者，得依勞工保險條例規定請領職業災害保險相關給付。惟上開規定非屬強制性質，故勞工於領取老年給付後，如實際再受僱從事工作，得由僱用單位自願為其辦理參加職業災害保險」，有行政院勞工委員會98年11月4日勞動2字第0980030922號函在卷可按（本院卷㈡第10頁），從而，被告休士頓托兒所以補貼保費之方式，未替原告投保職業災害保險，自無違反現行法令之問題，而原告既未投保職業災害保險，亦無從適用勞工保險條例之相關規定。
⒊綜合上述，被告休士頓托兒所尚無為原告投保職業災害
保險之義務，原告既未有任何之投保，則原告本於責任保險之法律關係，依保險法第94條第2項之規定直接請求被告友邦產物保險給付保險金或本於民法第242條之規定，代位行使被告休士頓托兒所對被告友邦產物保險依責任保險契約及保險法第90條規定所取得之保險金請求權，並請求由原告代位受領，均為無理由。
⒋第按「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任
，但雇主能證明無過失者，不在此限」、「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償...一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。...二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償義務。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定...」職業災害勞工保險法第7條及勞動基準法第59條分別定有明文。原告雖主張關於本次事件之發生，被告休士頓托兒所有過失云云。經查：
⑴被告休士頓托兒所之員工，即證人丁○○證稱：「（在
95年12月8日原告受被告休士頓托兒所指示在裝置日光燈時，你是否有在旁協助？）有。（請說明當時如何協助？）我當(天)早上9點多協助原告丙○○，我在旁邊扶A字型鋁製樓梯，樓梯有5節，約5、6尺高，裝到11點多時，原告丙○○手上拿著燈管，因為我覺得裝的位置有點不太恰當，他下來在第3、4階時就摔倒。（你的意思是說他要下來，樓梯移動到適當的位置後，再安裝燈管？）他本來在樓梯上，我拿燈管給他安裝，因為我覺得安裝的位置不對，因為他沒有辦法安裝他就下來，他手拿著燈管就往下走，他下來一隻腳就落空，頭部先往下，我手去扶他來不及。他掉在地下的那一剎那我沒有看到，所以我不知道是頭或腳先著地。（你剛才所述的安裝位置不對，是你建議他安裝的位置不對，所以他聽你的建議就走下來，還是他個人覺得在當時安裝位置不對，自己逕行走下來？）因為之前是裝燈座，接下來是裝燈管，我沒有叫他下來，我看他右邊的手，有一點差距無法將燈管安裝到燈座裡，他就拿著燈管下來，我並沒有開口叫他下來。（在原告踩空的那剎那，你是否仍然有扶著樓梯？）是。（樓梯是否因為原告的跌倒也一併傾倒？）樓梯沒有倒。」等語（見本院卷㈠第264頁背面、265頁正面）。
⑵原告雖否認證人丁○○之證詞，陳稱「丁○○明確指稱
渠當日的確擔任系爭安全戒護工作，但於事發瞬間，證人又自稱渠沒有看到原告究竟是如何自工作梯上墜落地面云云，顯見證人丁○○於原告發生工傷時，確實疏於執行其安全戒護工作，否則豈有沒有看見原告墜落地面而適時加以援助之情形？證人時而證稱渠確有執行安全戒護中作，時而又閃躲責任，足證其證詞不可信...依照勞工安全設施規則第290條、第278條之規定」云云（見本院卷㈠第271-273頁）。
⑶關於本案之經過情形，是否違反勞工安全衛生設施規則
乙節，經本院依職權函詢行政院勞工委員會覆稱：「...四、又，所詢安裝日光燈管時，不慎自A型鋁梯跌落受傷，是否違反『勞工安全衛生設施規則』第278條規定乙節，查該條規定係以『搬運、置放、使用有刺角物、凸出物、腐蝕性物質、毒性物質或劇毒物質時，應置備相當之手套、圍裙、裹腿、安全鞋、安全帽、防護眼鏡、防毒口罩、安全面罩等並使勞工確實使用。』所述案例似未涉及上開規定。惟使用合梯應依同規則第230條規定。如於超過2公尺以上處所進行作業，應依同規則第225條規定。安全帽之戴用，於『營造安全衛生設施標準』第11條之1規定：『雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用』」，有行政院勞工委員會98年11月4日勞動2字第0980030922號函在卷可按（本院卷㈡第10頁）。
⑷本件證人丁○○明白證稱該工作梯僅有5、6尺，尚非於
超過2公尺以上處所進行作業，該處所係托兒所園內，亦非營繕工程工作場所，則被告休士頓托兒所尚無提供安全帽備用之必要。雖原告陳稱應以原告安裝燈管之處為衡定處所高度之依據云云，然如原告所言成理，則身高2公尺以上之人意所在多有，一般人舉起手臂安裝燈管時，手之高度也可能超過二公尺，則該人在地面上安裝物品時，是否也解釋為「2公尺以上處所進行作業」？由此可知原告之主張，並非可取。況且，意外事故既曰意外，即因該事件之發生，具有不可預測性，我們可見在事故發生現場，常會想不透為何會發生此種事故，因為依照常理，這種事情不會發生，但他就是發生了。這就是意外事件的特性。人類的體能畢竟有限，不可能要求人類分分秒秒緊盯著人或事，自應審酌當時之情況，來探討行為人是否有過失。由證人丁○○之證詞，渠當時確在梯下進行安全戒護工作，原告乃自行走下樓梯不慎摔落，亦無法想像證人丁○○當時如何能避免事故之發生，尚難認為證人丁○○有何過失之行為。從而，被告休士頓托兒所自不負職業災害賠償之責。從而，原告依勞動基準法第59條第2款、職業災害勞工保護法第7條之規定，請求被告休士頓托兒所給付醫療期間不能工作之工資補償及未加入保險之損害賠償均為無理由。
㈡本案被告休士頓托兒所既對職業災害之發生，無過失可言
，自無需負職業災害之賠償責任，故其餘爭點即無再論述之必要，併此敘明。從而，原告之訴為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據或為未用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國98年12月23日
民事第四庭法官趙子榮以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年12月23日
書記官謝榕芝