裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第2084號民事裁定
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定96年度抗字第2084號抗告人玉京興業有限公司法定代理人 張智忠 代理人 張靜怡 律師相對人甲○○上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國九十六年六月十二日臺灣士林地方法院九十六年度裁全字第二三二三號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。而該條所定承受訴訟人，依同法第一百七十五條第一項之規定，於得為承受時，應即為承受之聲明。本件抗告人法定代理人原為乙○○，於民國九十六年九月十四日變更為張智忠，有抗告人之公司基本資料查詢附卷可稽，業據張智忠於民國九十七年一月十六日具狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、本件相對人聲請意旨略以：案外人即其四子 李紘宇 前因經營公司須財務週轉，而於九十五年間央求伊以如原裁定附表所示之建物（下稱系爭建物）及其所坐落基地為擔保，設定抵押權予案外人萬泰商業銀行股份有限公司，以貸得款項應急。李紘宇嗣於九十六年二月間稱萬泰銀行將拍賣上開抵押房地，其友人願借款以償還萬泰銀行之貸款，惟須以上開房地設定抵押權予該友人等語，伊未疑有他，遂應允並提供上開房地之所有權狀正本、印鑑章、身分證等文件予李紘宇；詎李紘宇盜用上開文件而將系爭建物所有權移轉予抗告人，該移轉行為自屬無效，伊得依民法第七百六十七條之規定行使所有物妨害除去請求權，訴請抗告人塗銷系爭建物所有權移轉登記，為恐抗告人再將系爭建物為移轉、設定他項權利及其他一切處分行為，日後難以執行，故有保全之必要，並願供擔保以代釋明之不足，爰依民事訴訟法第五百三十二條、第五百三十三條、第五百二十四條第一項之規定，請准提供擔保，禁止抗告人就系爭建物為讓與、出租、設定負擔或為其他處分之行為云云。原法院以相對人所主張事實，據其所提出上開證物雖可認有相當之釋明；然於相對人所述假處分之原因，則未能盡釋明之責，惟相對人既陳明願供擔保以代釋明，足認其擔保得補釋明之欠缺，爰斟酌系爭建物課稅現值、其上並無抵押權設定等情，裁定命相對人以新台幣（下同）二十五萬八千一百元為抗告人供擔保後，抗告人對於原裁定附表所列建物不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。
三、抗告意旨略以：伊因本件假處分事件所受之損害非僅有系爭建物之課稅現值，系爭建物坐落基地所有權亦因而遭限制，故伊損害實包括系爭建物坐落基地。又伊係花費新台幣七百多萬元購入系爭建物及基地（包括現金三百零八萬元及清償四百十一萬七千零五十三元之抵押債務），故伊所受之損害實應為七百十九萬七千零五十三元，而非相對人所主張之二十五萬八千一百元，爰針對原裁定命相對人供擔保之金額提起本件抗告，求為廢棄原裁定，並命相對人以七百十九萬七千零五十三元為抗告人供擔保後，抗告人對於系爭建物不得讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為之裁定等語。
四、按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」、「關於假扣押之規定，於假處分準用之。但因第五百三十五條及第五百三十六條之規定而不同者，不在此限。」民事訴訟法第五百三十二條及第五百三十三條定有明文。「所謂不能強制執行，如債務人浪費財產，增加負擔，或就其財產為不利益之處分，將成為無資力之情形等是，所謂恐難執行，如債務人將移住遠方或逃匿是也。」（最高法院十九年度抗字第二三二號判例要旨參照）。又按請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法五百三十三條準用第五百二十六條第一、二項亦定有明文。則債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因即有日後不能強制執行或甚難執行之虞者加以釋明；而若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院尚且不得命供擔保後為假處分（最高法院九十四年度台抗字第六六五號裁判要旨參照）。
五、經查，本件相對人提出財政部台灣省北區國稅局中和稽徵所函影本及公司資料查詢資料、相對人名義之所有權狀、與萬泰商業銀行間抵押權設定契約書、不動產異動索引本、土地、建物登記謄本、刑事告訴狀、契稅繳款書等件影本為其釋明假處分請求及原因之證據，然該等文書僅足釋明假處分所保全之請求，就假處分之原因即有日後不能強制執行或甚難執行之虞者難認已盡釋明之責，復未見提出可使法院信其主張為真實之假處分原因證據，亦即其未盡釋明之義務，而非釋明有所不足，參酌上開說明，本件聲請不符假處分之要件，不應准許。原法院尚不得命供擔保後為假處分，遽而准為假處分，自有未洽。從而抗告人抗告理由雖未指摘及此，惟原裁定既有未洽，爰廢棄原裁定，駁回相對人於原法院之聲請。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國97年1月31日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官吳光釗正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國97年2月4日
書記官秦慧榮