臺灣高雄地方法院104年度訴字第895號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第895號刑事判決

裁判日期：民國105年07月13日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第895號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳宗得選任辯護人江雍正律師
李汶哲律師 陶德斌 律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18169、27017號），本院判決如下：
主文吳宗得犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1所示之物沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年陸月；扣案如附表編號1所示之物沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表編號1所示之物沒收。
事實
一、吳宗得明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與具殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈之犯意，於民國102年間某日在露天拍賣網站，以新臺幣（下同）5萬元價格向某姓名年籍不詳之賣家購得附表編號1所示改造手槍1支及具殺傷力之非制式子彈共15顆（下稱本案槍彈）而非法持有之。
二、緣吳宗得之胞兄甲○○前與乙○○（綽號「大頭」）間有私人糾紛，於104年7月23日凌晨乙○○邀集丙○○、丁○○、戊○○及數名姓名年籍不詳之人前往甲○○所經營址設高雄市○○區○○路○○○號「○○刺青店」（下稱前開店面）欲找甲○○報復，吳宗得在前開店面得悉此事後，即先返回高雄市○○區○○路○號住處將本案槍彈攜往前開店面。嗣於同日凌晨1時40分許乙○○等人分乘車輛抵達前開店面，先將所駕車輛停妥於前開店面附近之體育用品社前，因見該店大門未開，遂分持棍棒敲打該店鐵門、騎樓物品及停放店前車牌號碼00-0000號自用小客車，敲打完畢欲準備搭車離開之際，吳宗得竟基於殺人故意，自前開店面2樓持附表編號1所示改造手槍伸出氣窗外朝丁○○及戊○○所在位置接連擊發6次（惟其中1發子彈卡彈未擊發，故實際擊發5顆子彈），致丁○○受有頭皮撕裂傷5公分、右肩擦傷等傷害，戊○○則受有左前臂、左前腹壁及左背、右大腿槍擊傷，經送醫救治始倖免於死亡。 嗣經警 據報前往現場，於前開店面2樓窗外遮雨棚上發現附表編號3、4所示物品，並於1樓抽屜內扣得同表編號1、2所示之物，始查悉上情。
三、案經丁○○訴由高雄市政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。故內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104年10月14日出具之鑑定書係該局執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件所引用證人丙○○、乙○○、甲○○之警詢證述、證人戊○○、丁○○之警偵證述，及卷附義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）、衛生福利部旗山醫院（下稱旗山醫院）所製作之診斷證明書、病歷資料及各次出具之函文等證據方法（其中義大醫院
105年6月30日函文暨附件內容由該院於本案言詞辯論終結前先行傳真初稿到院，經核初稿內容與嗣後正式函文內容相同，故本院自得予以引用，併予敘明），性質上原均屬於傳聞證據，然經當事人暨辯護人於本院準備及審判程序時均同意作為證據，本院復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，遂認前開證據方法應有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、事實認定訊據被告坦認於事實一所示時間購得本案槍彈並加以持有，嗣於事實二所示時地有持附表編號1所示槍枝擊發子彈之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發之際伊係朝被害人之車尾射擊，斯時乙○○等人均在騎樓砸店，伊視線所及範圍並未看到人云云；辯護人則以：被告射擊方向係遠方停車處，依被告之認知被害人等人均在遮雨棚下之騎樓，觀諸戊○○腹部及背部傷勢呈平行貫穿狀態，丁○○頭部及手臂傷勢則僅擦傷而非子彈直接打入身體，以被告案發當時係在前開店面2樓位置由上向下射擊，應不致造成上開傷口型態，故苟非當時另有他人在1樓開槍射擊，應係子彈先打到其他硬物再反彈至被害人2人身體所致，故被告並無殺人犯意云云為被告置辯。經查：
㈠被告前於102年間某日在露天拍賣網站以5萬元價格向某姓
名年籍不詳之賣家購得本案槍彈而非法持有之；又乙○○前與甲○○間發生糾紛，遂於事實二所示時間邀集丙○○、丁○○、戊○○及其餘數名姓名年籍不詳之成年男子攜帶棍棒分乘自用小客車前往前揭店面，在此之前被告即已得悉渠等將糾集前來之情，乃先行返回上址○○路住處取出本案槍彈攜往前開店面；嗣乙○○等人抵達前開店面後，見該店大門未開，乃分持棍棒敲打該店鐵門、騎樓物品及停放店前車牌號碼00-0000號自用小客車，被告遂自前開店面2樓窗戶持裝填子彈之附表編號1槍枝朝窗外擊發數槍，乙○○等人旋即駕車離開前開店面，被告亦旋即逃離現場；嗣員警據報到場處理，於前開店面2樓窗外遮雨棚浪板上發現子彈實彈1顆（即附表編號3）及彈殼5顆（即編號4），經透過被告之父 吳崑成 聯繫被告返回前開店面而加以逮捕，乃於前開店面1樓抽屜內扣得附表編號1、2所示物品等情，各據證人丁○○、戊○○、吳崑成到庭，及證人丙○○、乙○○與甲○○前於警詢證述明確，復有高雄市政府警察局旗山分局勘察相片及偵查隊扣押筆錄等件存卷足佐，及附表所示物品扣案可證；又附表編號1槍枝經送請刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用；另編號2所示子彈9顆均係金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，編號3之子彈1顆則係金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，上述子彈均係非制式子彈，經試射結果皆可擊發，而俱認具殺傷力等節，有該局104年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足稽，上情復據被告坦認屬實，洵堪審認，並足認被告針對事實一持有具殺傷力槍枝及其中10顆具殺傷力子彈部分所為自白核與事實相符（其餘5顆子彈部分詳後述）。又依被告於歷次應訊時均陳稱案發之際共擊發
6次板機，惟其中1發卡彈，故實際擊發5發子彈等語，而其後經鑑定結果彈殼部分雖僅其中3顆可認定係由附表編號
1槍枝所擊發，餘2顆則因彈室痕及彈底特徵紋痕不足致無法認定是否為該槍擊發（104年度偵字第18169號卷〈下稱偵一卷〉第57頁反面鑑定書參照），然未能留存紋痕之原因本即所在多有，而前揭鑑定結論既未否定剩餘2顆彈殼亦係附表編號1槍枝所擊發之可能性，且被告上開供述內容核與員警隨即到場採證時在前開店面2樓遮雨棚浪板上發現子彈實彈1顆及5顆彈殼之情相符，則案發之際被告實際擊發5顆子彈乙節亦堪採認。
㈡又丁○○於事實二案發同日凌晨1時33分許前往旗山醫院急
診就診，經診治受有頭皮撕裂傷5公分及右肩擦傷之傷勢，經醫院為其縫合傷口後於同日離院；戊○○則於案發同日凌晨2時9分前往義大醫院急診，經診斷結果渠左前腹壁、左背、左前臂及右大腿均有傷勢，其中左腹及左背傷勢均在腰部上方位置且相互對稱而應係子彈貫穿所致，經該院為渠實施Ｘ光及胸腹部電腦斷層掃瞄檢查，發現其左前臂及右大腿內各有1顆子彈，惟僅取出左前臂內之子彈，至於右大腿部分則因子彈位置太深而無法取出，經住院治療迄於104年7月31日始出院等情，則據證人丁○○及戊○○於歷次應訊時證述綦詳，並有上開醫院所製作診斷證明書暨病歷資料（含傷勢照片）存卷可參，復經被告是認無訛，亦堪審認。至卷附義大醫院診斷證明書雖記載戊○○受有「雙大腿槍擊傷」，另同院105年6月30日函文則稱其「左大腿」內有子彈未取出云云（高市警旗分偵字第00000000000號卷〈下稱警二卷〉第48頁、訴字卷第241頁），然茲據證人戊○○到庭證稱：伊實際受傷部位係在左腹部、左前臂及右大腿後側，其中左腹部之傷口有貫穿，右大腿之子彈則卡在裡面，至於右膝蓋之傷勢則係伊中彈後癱軟倒地所碰傷等語綦詳（訴字卷第190頁反面至191頁），其證述內容核與上開函文所附人形圖標記槍傷（gunshotwound）部位為左背、右後大腿（以上為背面）、左前臂、左腹（以上為正面），至右膝則僅標示擦傷（bruise）乙節相符（同卷第242頁），亦與病歷照片所示其右膝蓋傷勢型態無悖（同卷第91頁左上角），綜此上開診斷證明書及函文之前述記載容有違誤，併此敘明。
㈢關於被告於事實二案發之際持槍射擊方向：
⒈依卷附GOOGLE街景圖及辯護人所提出現場照片可知，立於中
華路馬路上、面向前開店面時，左側有一體育用品社（訴字卷第146、179頁），而證人丁○○、戊○○均到庭證稱當天抵達現場後逕將車輛停放於該體育用品社前方位置（同卷第230、232頁），此節亦核與被告所述被害人停車位置相符，此部分事實應堪認定。
⒉再參諸被告陳稱：伊當時係朝店面右前方停放車輛處方向射
擊等語，此節復據辯護人提出案發後於前開店面2樓所拍攝現場示意照片以佐（訴字卷第108頁），則綜合參酌被告案發之際所在位置氣窗僅能逆時針向左前方對外推開一定角度（同卷第179至180頁照片參照）， 渠自陳 持槍朝右側射擊等語並無悖於現場狀態；再觀諸員警案發後前往現場採證照片（警二卷第30至34頁），僅見上述彈殼5顆及未擊發子彈
1顆掉落在遮雨棚浪板上，而未見該浪板有何遭穿透之孔洞，益徵被告確非朝遮雨棚下之騎樓位置射擊；復佐以證人丁○○亦到庭證稱：伊係砸店完畢要準備上車時遭槍擊等語明確（訴字卷第203頁），意即指稱遭槍擊位置係在上述體育用品社附近（此部分認定詳如後述），要與被告所述射擊方向一致，基此堪信被告所稱案發當時朝右前方開槍乙節確與事實相符，洵堪採認。
㈣關於被害人戊○○、丁○○之傷勢成因及遭槍擊時所在位置：
被害人戊○○於本件案發後就醫診斷其左腹部、左背、左前臂及右大腿後側均受有槍擊傷，其中左前臂及右大腿內各有
1顆子彈，僅取出左前臂內之子彈，右大腿部分則無法取出；另被害人丁○○則受有頭皮撕裂傷5公分及右肩擦傷之傷勢乙節，業如前述，而被告暨辯護人則辯稱如前，是故被害人丁○○所受傷勢是否為槍擊傷，暨被害人2人上述傷勢究係直接遭被告持槍射擊所致、抑或遭流彈波及，即有究明之必要。經查：
⒈被害人戊○○到庭證稱：伊係砸完店要離開、但尚未走到車
輛停放處時在店門口中槍，就癱倒在地，共中了3槍，但伊不知道如何中槍，當時並未聽到槍聲，中槍後意識很模糊，亦不知道丁○○人在何處，事後並未發現案發當天所搭乘車輛上有彈孔等語（訴字卷第189頁反面至第198頁、第231頁）。
⒉被害人丁○○則於審理時證稱：伊係在砸完店要離開準備上
車時中彈，伊中彈位置在車旁，當時伊不知道戊○○人在何處或誰先中彈，只記得當時先聽到槍聲然後自己才中彈，第一槍先從手臂擦過去，感覺到痛，然後第二槍從頭頂擦過去，流很多血，上開傷勢均未貫穿，伊頭部中彈後就趴在地上，站起來時看到前開店面2樓有人在那邊，伊並未被棍棒擊中，因為砸店時伊係站在最後面沒有一起砸，對方鐵門關起來未出來抵抗，後來大家就一起離開，上開傷勢亦非倒地時撞傷，事後有確認當時乘坐車輛並無彈孔等語（訴字卷第20
3頁至210頁反面）。⒊又本院針對被害人2人所受上開傷勢是否直接遭槍擊所致乙
節函詢旗山醫院及義大醫院，經旗山醫院覆以：丁○○就醫時並未拍照，不確定傷勢是否為流彈波及或直接遭槍擊，亦無法確認為槍傷，因子彈不在體內，故並未自其身上取出子彈等語（訴字卷第92頁、第175頁函文），另義大醫院則函稱：戊○○所受上述傷勢應是槍傷所致，惟無法判定係直接遭槍擊或流彈波及所致，然依檢查結果可認定其槍擊傷至少來自2顆子彈等語（同卷第87頁、176頁函文），則單就前揭醫院函文內容尚無從遽予判認被害人2人傷勢是否均遭直接槍擊所致，先予敘明。
⒋證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採。證人之
陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院102年度台上字第3319號判決可參）。查前述證人丁○○、戊○○到庭所稱中彈時所在位置顯有不同，揆諸上開說明，自不得遽認渠等所述均不可採。是本院參酌：
⑴證人丁○○於歷次應訊時，對於己身所受傷勢係遭槍擊所致
乙節，先後證述要屬一致，佐以渠所陳述中彈情節係砸完店欲走向原停放車輛處（即體育用品社前）附近之情，亦核與本院前開認定之被告持槍射擊方向一致，復稽之案發當時前開店面大門係緊閉狀態，過程中被告暨其家人均在屋內而未與乙○○等人發生正面肢體衝突，僅有乙○○等人單方之砸店行為，已堪排除被害人丁○○傷勢係與敵對方打鬥過程造成之可能，故渠上開證述應與事實相符，堪認其所受頭皮撕裂傷及右肩擦傷均係槍擊所致，且遭槍擊時所在位置係在上揭體育用品社前方無訛。
⑵反之，證人戊○○雖證稱係在前開店面門口遭槍擊云云，然
參酌卷附現場照片可知，倘站立於前開店面2樓屋內面向中華路，視線所及之中華路將遭遮雨棚浪板遮蔽其中1線道（原為雙向各2線道，參訴字卷第180頁），亦即站立於前開店面2樓時無法看見店門口前之空間，惟上開遮雨棚浪板平面未見遭子彈向下貫穿之彈孔，已如前述，則被害人戊○○實無可能在店門口遭直接槍擊，是其此部分關於中槍時所在位置之證述內容難認與事實相符。
⑶再綜合參酌證人戊○○、丁○○所述案發後並未在共乘車輛
上發現彈孔之情，與高雄市政府警察局旗山分局函稱：案發當時被害人所乘車輛於員警到場時未在現場，且現場均未發現有遭槍擊之車輛乙情（訴字卷第150頁該局105年5月16日高市警旗分偵字第00000000000號函文），另佐以倘被害人2人所受傷勢係被告持槍瞄準他物射擊後不慎子彈反彈所致，則以射擊反彈角度及機率觀之，理應不致造成如此多處傷勢，然被害人丁○○傷勢有2處、被害人戊○○則多達3處，益徵該等傷勢實係直接遭槍擊所致，是被告所辯當時係朝車輛擊發子彈，視線所及並無看到人云云，顯屬臨訟卸責之詞，洵無可採。
⑷又關於辯護人所稱自前開店面2樓朝下射擊不可能造成被害
人戊○○軀幹平行貫穿之傷口及被害人丁○○頭手僅擦傷之傷勢乙節，因案發之際被害人等人並非靜止不動之站立狀態，而可能因聽聞槍響四處奔逃，甚或遭槍擊後跌倒而轉身、呈現臥姿或其他姿勢，故渠等傷勢型態端視遭槍擊時之身體姿勢而定，未可一概而論，茲依上開被害人於審理時對於身體部位之中槍順序及具體細節已不復記憶，則辯護人此部分所指稍嫌武斷，且就所辯被害人2人上述傷勢均係跳彈所致一節，亦自始未據提出相關證據以供調查，自無從作為對被告有利之認定。
⒌至辯護人另以：證人丁○○警詢證稱案發當時有看到前開店
面2樓開槍之人手上之刺青，然依案發之際時值深夜，復無燈光，證人竟能清楚看見如此遠距離之刺青，實有違常理，且渠證稱當時有聽到7、8聲槍響，亦與被告實際擊發5槍之客觀事實不符云云置辯。然證人之注意及觀察往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時光線、距離、持續之時間、證人觀察之角度，以及證人當時之精神狀態、注意力、事件之突發性、承受之心理壓力等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌；且人類之記憶常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故衡以本件事發突然，且證人丁○○自身亦遭受槍擊造成身體不適，倘要求渠對被告擊發幾次槍聲有確實掌握，實屬苛求，是縱其所稱聽到槍聲次數與客觀事實不一致，亦難以此執為減弱其證言證明力之理由。再者，就該證人警詢證稱有看到持槍之人手上刺青乙節，姑不論此部分證言究係證人於案發之際親自見聞抑或出於事後所得悉被告身體特徵而產生記憶混淆，因本院採認渠證言之理由在於其所述遭槍擊情節與現場情狀暨被告射擊方向等主要情節相符（詳前述），而非其有親見在前開店面2樓之人持槍對自己所在方向射擊乙節，況上開訊問證人之調查事項其待證事實並非釐清開槍之人是否為被告本人，蓋被告自始即自承當時有在前開店面2樓開槍射擊，則辯護人此部分所辯亦難據為對被告有利之認定。
㈤被告持槍射擊之主觀犯意認定：
⒈殺人未遂與傷害罪之區別，在下手加害時有無死亡之預見為
斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考（最高法院19年上字第718號判例可資參照）。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就加害人所使用槍枝種類、子彈或金屬彈丸殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。
⒉被告與被害人2人案發前素不相識，彼此間亦無恩怨或債務
糾紛乙節，固據被害人2人 陳明 在卷，惟被告案發前原即在前開店面內，於得悉乙○○等人即將糾集前來前開店面後，特意返回○○路住處取出本案槍彈持往前開店面，其取槍之舉用意為何，已非無疑，蓋被告案發前倘慮及將生事端，自可先行報警處理或暫往他處避難，實無自返家取槍再回到現場之必要。次者，乙○○等人糾集前來時前開店面大門業已緊閉，人員則留在屋內未與乙○○等人正面衝突，其後被告係於乙○○等人砸店完畢、欲離開現場而走向所搭乘車輛途中擊發槍枝，且實非朝車輛射擊等節，業經審認如前。果如被告所辯其開槍意係在示警云云，其應在乙○○等人尚在砸店之際為之，且依卷附照片觀之與前開店面相隔中華路之對面係大片綠地而無建築物（訴字卷第180頁），渠對該處擊發槍枝同樣得以達到示警目的，更較無傷及人體或毀損物品致己入罪之疑慮，然渠卻捨此不為，於乙○○等人業已打算離去之際，猶仍持槍朝人體射擊，且接連擊發5槍，實已難認被告開槍純係基於示警而為。
⒊復自被告所使用凶器及下手情形以觀，渠犯案時所持用之槍
枝係具有殺傷力之槍枝，並持以朝被害人2人所在位置射擊，業如前述，審諸槍枝乃係具有高度危險性與不確定性之武器，因受扣板機動作牽引及槍枝重量產生作用力等偏移因素，常致使彈丸可能之彈著點位置無法確認，倘擊中人體頭部、胸腔或腹部等重要部位內之臟器或動脈血管而導致大量出血，將使他人發生死亡之結果，此乃一般具有社會智識經驗之人所得共同認知者，則被告既為思慮健全且具一般社會智識經驗之成年人，對此當無不知之理。而以案發時被告係在前開店面2樓屋內，居高臨下之視角對於地面上人員之移動狀況當一清二楚，則其明知被害人2人在前揭體育用品社前移動，倘持槍朝該處射擊可能擊中渠等之重要身體部位而發生死亡之結果，然仍接連密集擊發5槍，造成被害人丁○○、戊○○身上各有不只一處之傷口，顯見被告係有意 朝渠 等身體射擊，方會導致上開傷勢結果；幸因上開被害人經送醫急救得宜而未發生死亡之結果，然其中被害人戊○○右後大腿處之子彈因位置太深而無法取出，此節並據該證人證稱：因子彈就在大動脈旁邊，醫師說不敢拿出來等語綦詳（訴字卷第198頁），且其左腹、背之貫穿傷勢亦處於內有重要臟器之腹腔，另被害人丁○○遭子彈擦傷頭頂，亦與腦部僅有一線之隔，若被告於開槍之際稍有偏移，極有可能擊中被害人丁○○之大腿動脈、腹部臟器，或被害人戊○○之腦部造成大量出血，進而引起死亡之結果，然被告猶仍持槍朝渠等身體各射擊不只1槍，足證被告內心確有使被害人2人死亡結果發生之直接故意無訛。又被告於事實二案發之際擊發之
5顆子彈事後雖已無從鑑驗殺傷力，然參諸該等子彈經擊發後導致被害人2人受有上述傷勢，應堪認定該等子彈同具有殺傷力無誤。
⒋至於案發之際被害人2人中槍順序及相對位置等情，證人戊
○○及丁○○到庭均稱不曉得何人先中槍、亦不清楚自己中槍時對方人在何處等語（訴字卷第197頁反面至198頁反面、第203頁反面），另證人丁○○並稱：當時伊係聽到一陣連續的槍聲，然後伊和戊○○均受傷等語（同卷第203頁反面、第209頁反面至210頁），且依卷內事證亦無從積極審認被告當時係先持槍攻擊其中一人完畢後，隔一段時間再行攻擊另一人，或被害人2人於遭槍擊時相隔甚遠之情，依罪疑有利於被告之法理，本院乃認被告上述密集接連擊發5槍之舉僅有一行為決意，併此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告事實一所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第12條第
4項非法持有子彈罪；就事實二所為則係犯刑法第271條第
2項、第1項殺人未遂罪。被告於事實一以一行為同時持有前開槍彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪論處；另渠事實二持槍接連擊發之舉僅有一殺人行為決意，業如前述，然致使被害人
2人受傷未達死亡之結果，亦係一行為觸犯2殺人未遂罪嫌，亦應論以想像競合犯而從一重處斷。起訴書認前述殺人未遂罪應分論併罰，容有未恰，併予指明。又若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。查被告係先持有本案槍彈後，事後另行起意實施殺人未遂犯行，業如前述，揆諸上開說明，其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及殺人未遂共2罪間，犯意各別且行為互異，應分論併罰。被告事實二犯行雖著手於殺人行為之實施，惟嗣並未致被害人2人於死而未遂，應依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕之。
㈡本院審酌被告非法持有槍彈之舉對於他人生命、身體及社會
治安造成潛在危險與不安，更實際持以擊發遂行殺人未遂之舉，造成素昧平生之被害人2人受有事實欄所載非輕之傷勢，其犯罪之動機、目的及手段實屬不該，且犯後僅坦認有開槍之舉，然矢口否認有何殺人犯意，惟念渠案發後業與被害人2人達成和解，有和解書及撤回告訴狀附卷可徵（偵一卷第22至25頁），足認其尚非全無悔意，另衡酌被告持有本案槍彈數量及期間（約2年餘），及事實二係因乙○○率同被害人等人砸店在先，被告遂擊發槍枝之犯罪情狀暨被害人2人實際傷勢，兼衡被告自稱高中畢業之智識程度、家境不佳、現於農場擔任臨時工之生活狀況（詳訴字卷第224頁審判筆錄及第233頁在職證明書），暨其本件案發前並無論罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，素行非差等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就判處併科罰金部分諭知易服勞役折算標準，並就宣告有期徒刑部分合併定其應執行刑，以資懲儆。
㈢沒收部分：
刑法第2條第2項規定業於104年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於上述日期修正並自105年7月1日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即105年7月1日施行之相關規定論處。故扣案如附表編號1所示槍枝係未經許可不得持有之違禁物，同時係被告所有供事實二殺人未遂犯行所用之物，應依現行刑法第38條第1、2項規定，分別於其非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及殺人未遂罪刑項下宣告沒收。另附表編號2、3所示具殺傷力非制式子彈共10顆，俱因實施試射裂解而喪失子彈功能；編號4所示彈殼則係事實二案發時遭擊發子彈所剩餘，均非屬違禁物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第2項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1、2項，判決如
主文。本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國105年7月13日
刑事第十七庭審判長法官洪碩垣
法官張谷瑛法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月13日
書記官林禹丞附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────┬───┬───────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼───────────┤│1│改造手槍（槍枝管制編號│壹支│含彈匣壹個│││：0000000000號）│││├──┼───────────┼───┼───────────┤│2│非制式子彈│玖顆│事實二案發後在編號1彈│││││匣內所扣得│├──┼───────────┼───┼───────────┤│3│非制式子彈│壹顆│事實二案發後在前開店面│││││2樓遮雨棚浪板上扣得│├──┼───────────┼───┼───────────┤│4│非制式金屬彈殼│伍顆│事實二案發後在前開店面│││││2樓遮雨棚浪板上扣得│├──┼───────────┼───┼───────────┤│5│彈頭（已擊發）│壹顆││└──┴───────────┴───┴───────────┘