臺灣高等法院110年度上訴字第831號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第831號刑事判決

裁判日期：民國110年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第831號上訴人即被告 張鎧麟 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上訴人即被告 陳峙豪 選任辯護人 楊偉毓 律師上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第849號，中華民國109年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第32439號、第32440號、第32441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮係同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有，而氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得非法逾量持有，亦明知 愷他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得販賣或非法逾量持有，仍分別為下列各該行為：
㈠甲○○基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重達5公克以
上之犯意，於民國108年2月初某日（即農曆年間某日），在其當時位於新北市○○區○○路000號6樓之居住處，向友人 呂沅儒 取得如附表一編號1、2所示含有第三級毒品成分之毒品咖啡包共963包（所含第三級毒品成分、驗前淨重、驗餘淨重及氯乙基卡西酮純質淨重均如附表一編號1、2所示）及含有如附表一編號3所示第二級毒品成分之毒品咖啡包1包、如附表一編號4所示第二級、第三級毒品成分之混和型毒品咖啡包1包（上開2包毒品咖啡包所含第二級、第三級毒品成分、驗前淨重、驗餘淨重各如附表一編號3、4所示）而持有之。
㈡甲○○另基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，持其所有
如附表一編號6所示之行動電話做為聯絡工具，而以通訊軟體微信（即WeChat，下稱微信）、Facetime與購毒者聯繫。嗣乙○○（所涉持有逾量第三級毒品犯行，詳後述)於108年6月27日7時36分許，持如附表一編號7所示之行動電話以微信與甲○○聯繫，並與甲○○談定以新臺幣（下同）160萬元之價格購買第三級毒品愷他命2公斤，雙方持續以微信及Facetime聯繫後，約定於同年7月8日13時45分至同日16時間某時許，在甲○○上址圓通路居處見面並以現金交易；乙○○即於同日14時15分許至甲○○上開圓通路居處，甲○○依約販賣並交付如附表一編號5所示之愷他命共11包予乙○○，雙方並約定待乙○○提領足額現金後，再支付毒品交易對價（乙○○尚未支付價金）。
㈢乙○○於同日14時30分許，攜帶上開甫購得如附表一編號5所示置
於咖啡色手提袋內之愷他命11包，開啟甲○○上址圓通路118號6樓居處大門欲離去之際，經持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）所核發之搜索票（108年度聲搜字第705號）而於屋外埋伏之員警當場逮捕，並扣得上 開愷 他命11包，甲○○見狀旋將大門關閉反鎖以阻止員警入內，並將其所有如附表一編號9、10所示之分裝袋及電子磅秤自上址居處廚房後方窗戶往外丟棄，員警見狀遂欲以強制力破門入屋，甲○○方開啟大門使員警進入上址居住處進行搜索，並扣得甲○○所有如附表一編號1至4、6所示之物及乙○○所有如附表一編號7所示之物，而查悉上情。
二、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法逾量持有，於108年7月8日14時15分許，在甲○○上開圓通路居處，向甲○○購入如附表一編號5所示之愷他命共11包後，即基於持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上之犯意，持有之。嗣於同日14時30分許，攜帶上開甫購得之愷他命，開啟甲○○上址居住處大門欲離去之際，為警當場逮捕，並扣得上開愷他命11包。
三、案經新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即同案被告乙○○於警詢時所為陳述，屬上訴人即被告甲○○以外之人於審判外之陳述，而被告甲○○及其辯護人於本院準備程序爭執上開證述之證據能力（見本院卷第152頁），審酌證人乙○○於原審業經以證人身分到庭具結，就攸關被告甲○○犯行之重要構成要件事實為證述，觀諸其於原審所為證言內容，就有關構成要件事實部分，核與其在警詢所為陳述內容大致相符，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之情事，被告甲○○及其辯護人既爭執證人乙○○警詢證述之證據能力，揆諸前揭說明，本院認證人乙○○於警詢時所為證述，對被告甲○○不具證據能力，不能做為本案證明被告甲○○有罪與否之認定依據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本判決其餘所引被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第151至152頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。
㈢本判決所引上訴人即被告乙○○以外之人於審判外之供述證據，
檢察官、被告乙○○及其辯護人對於該等證據表示同意有證據能力（見本院卷第111頁），審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。
㈣又本判決所援引之其他文書、物證，檢察官、被告甲○○、乙○○
及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第112至113頁、第152至153頁、第229至236頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠事實欄一㈠部分
上開事實欄一㈠所示之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院均坦承不諱（見臺北地檢署108年度偵字第16701號卷〈下稱北檢偵字第16701號卷〉一第14至16、257至260頁、同卷二第56至57頁、第95頁、原審訴字卷第109、187頁、本院卷第150、243頁），復據證人 丁宗志 、 林沛蓉 於警詢及偵查中證述明確（證人丁宗志部分見北檢偵字第16701號卷一第45至51、277至280頁、證人林沛蓉部分見北檢偵字第16701號卷一第57至63頁、285至288頁），並有永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、永和分局偵查隊員警 徐圖強 等5人出具之職務報告各1份、扣案毒品照片2張、內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑字第1080065710號鑑定書等在卷可稽（見北檢偵字第16701號卷一第79至85、109至110、117頁、新北地檢署108年度偵字第32439號卷〈下稱新北檢偵字第32439號卷〉第29至31頁），復有如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包共965包扣案可證，足認被告甲○○此部分之自白與事實相符，是事實欄一㈠部分事證明確，被告甲○○此部分犯行應堪認定。
㈡事實欄一㈡部分
訊據被告甲○○固坦承員警於前揭時間，在其上址居處查獲證人即同案被告乙○○並扣得如附表一編號5所示之愷他命時，其亦身處上址居住處內之事實，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命給證人乙○○，扣案愷他命是乙○○帶來我居處，乙○○上來就拿著2公斤的愷他命，下去時也帶著2公斤的愷他命，乙○○從他家出門時就帶著一個紙袋，裡面就裝2公斤愷他命到我家，警方有照片，他一下他家樓上車時就拿1個袋子，到我家也拿著袋子，下去以後又是那個袋子，2公斤的愷他命是在乙○○身上搜索到的，為什麼要說是我的；乙○○說我用微信跟電話跟他聯絡，沒有電話的相關紀錄，我與乙○○的微信對話與本案無關，完全沒有講到毒品，我是做傳播控台，我打的都是以傳播控台為主，不是像乙○○所說的我是要販賣愷他命，微信上我明明就是打現金，怎會讓他欠160萬元這麼大的數字；乙○○在警詢時改口供，所述不一；那天其實是我要跟乙○○購買愷他命，同一天我媽媽有領60到80萬元之間的現金出來等語。辯護意旨略以：證人乙○○就何時交付本案毒品交易價金之約定，前後所述有3種不同版本，且證人乙○○警詢時說他不曾向被告甲○○購買過毒品，到原審改稱說他向被告購買頻率相當頻繁，不是只有這一次，與其之前證述不一致；本案毒品有2公斤之重，價金高達160萬元，怎麼可能不會一手交錢一手交貨，按理應銀貨兩訖，與常情不符，故證人乙○○所述前後不一且與經驗法則相違，不足採信；觀諸卷附被告甲○○與證人乙○○之微信對話紀錄，檢察官所認定被告甲○○與證人乙○○談論毒品價金之日期為108年6月27日，但最後準備交易日則為同年7月8日，兩者相隔10幾天，且雙方於上開期間內亦有多次聯繫，談論之內容亦非均與本案毒品交易相關，故被告甲○○與證人乙○○於108年6月27日、同年7月8日所談論之事項究否為同一件事，實非無疑等語。經查：
⒈證人乙○○於附表二所示時間，以其所持用如附表一編號7所示之
行動電話，透過通訊軟體微信與被告甲○○聯繫，雙方微信對話內容如附表二所示，證人乙○○於108年7月8日13時45分以微信與被告甲○○為如附表二編號2所示【13時45分】部分之對話後不久，至被告甲○○位於新北市○○區○○路000號6樓居處見面，其嗣於同日14時30分許步出被告甲○○上址居處大門之際，旋遭員警逮捕，當場扣得如附表一編號5所示愷他命11包之事實，為被告甲○○於偵查及原審準備程序時所不爭執（見北檢偵字第16701號卷一第259頁、原審訴字卷第109、113頁），並經證人乙○○於偵查及原審審理時證述明確（見新北檢偵字第32439號卷第47至48頁、原審訴字卷第171至173頁)，復有永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、永和分局偵查隊員警徐圖強等5人出具之職務報告各1份、扣案毒品暨行動電話照片6張、被告甲○○之微信帳號暨其與被告乙○○之對話紀錄擷圖34張、內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑字第1080065710號鑑定書（見北檢偵字第16701號卷一第79至85、109至110、117、122、125頁、第126至156頁、新北檢偵字第32439號卷第29至31頁）附卷可稽，及如附表一編號5所示之愷他命11包、編號7所示之行動電話1支扣案可證，此部分之事實應堪認定。
⒉證人乙○○於偵查中證稱略以：扣案愷他命來源係我於108年7月8
日下午2點15分左右到新北市○○區○○路000號6樓跟甲○○購買；我們之前先談好估計160萬元左右；微信對話中提到「應該一個月內」係指甲○○應該1個月內可以拿到我需要愷他命的量，甲○○提到「百」、「到我9.8w」、「8開頭」係指甲○○可以用每100公克約8萬或9萬價格賣給我，「優秀的女孩」係指要有好的愷他命品質；我有100多萬元放在家裡，銀行餘額約40幾萬元，因為現金還是不夠，所以我昨天請他帳號給我；如附表二編號2對話之部分，我原本要轉帳部分的錢給甲○○，但他說要用現金，甲○○提到「我跟我大哥說4點前」係指他4點之前會準備好，叫我4點前到他家，所以我2點左右就到該處；我們之前交易過很多次，所以甲○○同意我把愷他命先帶走，等我湊足足額的錢再付給他（見北檢偵字第16701號卷一第266、269頁)；扣案愷他命是我在遭查獲當天向綽號「二虎」之人買的；我是用微信跟他說好，「二虎」找我去當天，我是中午過去中和區圓通路他租屋處，我是在客廳跟「二虎」交易，我跟「二虎」閒聊一下，約聊天20分鐘，「二虎」就將提袋交給我，裡面有扣案11包愷他命，我就是往裡面稍微看一下，沒有秤重，我沒有帶秤重工具，我之前跟他買過，所以信任他，我跟他約定離開後3、4小時會拿錢回來，他同意我晚一點付錢；我一離開「二虎」家，走到6樓樓梯間就被警察抓，警察叫我將東西丟旁邊不要動，警察自己敲「二虎」家門，但是二虎都沒開門僵持，之後警察進屋內，「二虎」當天有跟我一起被抓到地檢署；（提示甲○○為警查獲之照片，問：是否是你所稱之二虎？）是；提示之北檢偵字第16701號卷一第127至156頁是我跟「二虎」的對話，「二虎」的圖示寫一虎字，「應該1個月內」是指1個月內可以幫我買2公斤愷他命，我問他「差不多多少你要出手」，是在問他多少錢他可以幫我買2公斤愷他命，「二虎」跟我說「現在白」、「百」、「到我9.8w」、「8開頭」、「要到7難」、「然後寧缺勿濫」、「一定要優秀的女孩」，他說1公斤愷他命現在至少80萬元，不可能70萬元，優秀女孩是指愷他命品質，此處對話不是要找人性交易，是我跟他買愷他命的事；我毒品拿走，還沒付錢，本來約定好我離開後3、4小時會支付他金錢，但是我就被警察抓了；北檢偵字第16701號卷一第156頁是我被警察查獲當天去甲○○家前跟他的對話，我跟他買2公斤愷他命，我身上錢沒那麼多，我問他可否一部份轉帳，他說可以的話盡量用現金等語（見新北檢偵字第32439號卷第45至48頁）；證人乙○○於原審審理時證稱略以：我於108年7月8日當天遭警查扣之愷他命1大包、10小包，是我向甲○○購得，雙方是用以微信、FACETIME視訊聯繫購買毒品，直接約定到甲○○的住所交易，就是在新北市○○區○○路000號6樓被查獲的地址，約定購買的價格大約是160萬元買兩公斤，我當天即警察搜索當日在新北市○○區○○路000號6樓的屋內，由甲○○交給我毒品，我還沒有給甲○○錢；提示北檢108偵字第16701號卷一第143-144頁微信對話截圖，是我與甲○○的對話內容；截圖裡用「虎」的照片是甲○○，右邊的男性照片是我；現在百是講重量100公克的意思，9.8W是9萬、8萬的意思，8開頭是100公克8萬元的意思，要到7難是要到7萬元很難的意思，寧缺勿濫、一定要優秀的女孩是愷他命品質要好的意思，這是在講愷他命；這次對話內容是在討論本案甲○○賣我毒品的事情；何時確定160萬元這個價格我有點忘記了，我們是用FACETIME確定價格；當天我到甲○○住所，喝個飲料、抽菸聊天，我於甲○○的住所待了一段時間才離開，我離開該住所一出門就被警察抓了；我過去之前，因為我現金不夠，我有先跟甲○○詢問我可不可以部分用匯款的，剩下的用現金，甲○○說不行，一定要全部現金，我問甲○○我可不可以把現金準備好後，過兩天再一次交付給甲○○，因為我沒有那麼多現金，甲○○說可以，叫我先過去拿；（提示北檢108偵16701卷二第59頁108年7月8日被告乙○○監視器畫面）上方的照片是我，當時是要去甲○○家之前，左下角的照片，我手上有拿一個綠色的袋子，裡面我記得是飲料、香菸及水；（問：後來你從甲○○家出來時，為何綠色袋子不見了？）我記得是放在甲○○住所裡面，喝飲料的時候就放在裡面了；在當天，我手邊可以動用的現金大約有130多萬元；我有先詢問甲○○是否可以部分付現金，一部分用匯款的，但是甲○○說要一次付現金，所以我才跟甲○○約好我之後錢備齊後再一次給付；我記得我是在電話中詢問甲○○我現金不太夠，我可否交部分現金，部分匯款，甲○○說不行，一定要全部一次現金，但他同意我可以先過去拿毒品，現金再一次交付給甲○○；在微信講完後，我們可能有再用FACETIME確認過這件事情；本來我們是說好兩天後付款，但當時我在甲○○的住所時，因為銀行還沒有關門，所以我們又說好若來得及的話，我先把毒品拿回家放，當天再去銀行領錢給甲○○，但是我出甲○○住所就被抓了；我們有約定，我是指家裡的現金不夠，不是指我的錢不夠；（問：若是第一次購買大量毒品，理論上應該會銀貨兩訖，為何甲○○願意讓你延遲交付現金，甲○○不怕收不到錢嗎？）因為我跟甲○○購買的頻率比較頻繁，幾乎每天都有在聯絡，我覺得我們關係不錯，且我之前有賒帳過，我覺得應該是這樣，所以甲○○願意讓我先拿毒品，後付錢；因為有些對話是用微信，有些是用FACETIME，所以我們兩人的相談內容不一定都有紀錄；我與甲○○大約距離案發1年多前在甲○○家認識，是朋友介紹認識的，我們有抽愷他命的菸，在案發之前交情不錯，沒有不愉快或是恩怨糾紛的事情等語（見原審訴字卷第170至179頁），是證人乙○○證稱被告於事實欄一㈡所示時間、地點，以160萬元之價格，販售如附表一編號5所示愷他命予證人乙○○等情明確。⒊按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購
買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足；通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院108年度台上字第660號判決意旨參照）。觀諸被告甲○○與證人乙○○如附表二編號1所示之微信對話內容，證人乙○○先傳送表情符號予被告甲○○後，被告甲○○即回稱：「應該1個月內」、「可以出手」，證人乙○○再詢以：「差不多多少你要出手」，被告甲○○則復以：「現在白」、「百」、「到我9.8w」、「8開頭」、「要到7難」、「然後寧缺勿濫」、「一定要優秀的女孩」，證人乙○○則表示：「好」、「讚」、「8不錯」，被告甲○○再答以：「對啊」，雙方即結束該時段之對話；另參諸被告甲○○與證人乙○○如附表二編號2所示之微信對話內容，證人乙○○先稱：「帳號給我」，被告甲○○即回稱：「沒有沒有，要用現金（語音訊息）」、「不能用打的（語音訊息）」，證人乙○○再復以：「帳號給我」、「我轉一部分」，被告甲○○則回以：「 大耐 怎麼說（語音訊息）」，證人乙○○復詢稱：「還是都要現金？」，被告甲○○則答稱：「可以的話盡量都現金，不要用轉的（語音訊息）」，證人乙○○應允：「好」，被告甲○○又告以：「我跟我大哥說4點前（語音訊息）」，證人乙○○再復稱：「好等我一下我先把手邊的事情用一用就過去（語音訊息）」，被告甲○○最後回稱：「OK謝啦（語音訊息）」，雙方即結束該時段之對話，此有該微信對話紀錄1份存卷可憑（見北檢偵字第16701號卷一第143至144頁、第155至156頁），是被告甲○○與證人乙○○上開通話內容，顯與一般朋友間單純聊天或相約見面之常用對話殊異，足認雙方已具有特殊默契，為逃避偵查機關之查緝，對於毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金、交易時間及地點等）以上開隱晦用詞或暗語隱蔽之；自如附表二編號2所示之微信對話內容，可知證人乙○○與被告甲○○間議定某交易，證人乙○○在該交易中係居於應支付款項之地位，其雖未備足足夠現金，然帳戶內亦有資金可供轉帳，被告甲○○雖表示可以的話盡量都現金，不要用轉的，然其與證人乙○○仍逕行相約在當日即108年7月8日下午4時前由證人乙○○前往被告甲○○處見面進行該交易，衡情不論採匯款支付或現金交付方式，被告甲○○均可如數取得相當之金錢對價，而匯款支付顯較現金交付尚須清點數額及確認鈔票真假來得簡便安全，然被告甲○○卻表達拒絕以匯款方式支付該交易價款之意，足見當日雙方之交易並非合法，被告甲○○方存有避免以匯款支付價款以免留存證據之意，佐以證人乙○○當日依約前往被告甲○○居處進行交易後，於同日14時30分許步出被告甲○○上址居處大門之際，旋遭員警逮捕，當場扣得如附表一編號5所示鉅量愷他命之事實，堪認其等當日於微信對話中相約由證人乙○○前往被告甲○○居處進行之非法交易即為扣案愷他命之毒品交易無訛。綜合證人乙○○前揭證述、附表二所示微信對話紀錄、扣案愷他命係證人乙○○步出被告甲○○上址居處後旋為警查獲扣案之客觀情狀等各情勾稽，堪認證人乙○○證稱其於上開時地前往被告甲○○居處以160萬元之價格向被告甲○○購得扣案愷他命之情，乃信而有徵，堪可採信。被告甲○○以FACETIME語音通話內容未能留存而逕認證人乙○○所言無據，並非可採。
⒋被告甲○○雖辯稱其與證人乙○○微信對話係關於傳播控台之事，
與毒品無關云云，然細觀附表二編號1所示之微信對話內容，被告甲○○傳訊表示：「應該1個月內」、「可以出手」，證人乙○○詢以「差不多多少你要出手」，被告甲○○復以：「現在白」、「百」、「到我9.8w」、「8開頭」、「要到7難」、「然後寧缺勿濫」、「一定要優秀的女孩」，證人乙○○則表示：「好」、「讚」、「8不錯」，衡情傳播陪遊重在即時調度以回應客戶需求，豈有需1個月時間調度之理，與單位「百」亦無何關連，堪認此部分確係以暗語指涉毒品愷他命交易之可能出貨日期、單價及品質，被告甲○○辯稱該等對話係關於傳播控台云云，顯非可採。
⒌被告甲○○及其辯護人雖以前詞主張豈可能在未支付160萬元價款
之情形下即任證人乙○○取走毒品、證人乙○○就如何交付本案毒品交易價金之約定陳述前後不一等語，然查，參諸被告甲○○與證人乙○○如附表二編號2所示之微信對話內容，證人乙○○於當日12時53分許即向被告傳訊表示「帳號給我」，表達欲以匯款方式支付價款之意，顯露其確已備有充足資金以支應本次交易，佐以證人乙○○於原審審理時證稱：我向被告甲○○購買的頻率比較頻繁，幾乎每天都有在聯絡，我覺得我們關係不錯，且我之前有賒帳過，我覺得應該是這樣，所以甲○○願意讓我先拿毒品，後付錢等語（見原審訴字卷第176至177頁），參以卷附雙方微信對話紀錄（見北檢偵字第16701號卷一第127至156頁），可知被告甲○○與證人乙○○來往密切，雙方頻繁以微信聯繫（108年6月18、19、20、22、23、24、25、26、27、28、29、30日、7月5、6、7、8日)，且雙方對話內容確有多次以暗語、數字為代號進行交談，此有上開微信對話紀錄1份存卷可憑，可認證人乙○○前揭證詞洵屬有據，堪可採信；又關於被告甲○○與證人乙○○就如何交付毒品交易價金之約定經過，業經證人乙○○於原審審理時證述如前，而自附表二編號2所示微信對話內容觀之，證人乙○○已備妥足夠資金，衡情斯時其既已在被告甲○○居處取得毒品，又尚餘相當之提款時間，證人乙○○與被告間自有高度可能更改合意內容，提早於當日交付約定現款，足見證人乙○○雖與被告甲○○原約定於取得愷他命後過兩天，再一次交付毒品價金予被告甲○○，然證人乙○○於108年7月8日14時15分許，抵達被告甲○○上址居處後，雙方即完成毒品交易，證人乙○○尚可於銀行營業時間結束前至銀行提款，故雙方於該日見面後又再約定待證人乙○○將所購得之愷他命攜回住處置放後，若銀行尚在營業，則證人乙○○即至銀行提款，並於該日交付毒品價金予被告甲○○等情甚明，自難認證人乙○○就此有何證述歧異之處；被告甲○○及其辯護人上開辯詞，尚非可採。
⒍按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記
憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院104年度台上字第1702號判決意旨參照）。被告甲○○雖指稱證人乙○○在警詢時曾有改口供，所述不一之情，然查證人乙○○於警詢初始固一度陳稱本案交易係第一次請被告甲○○拿毒品、卷附6月20日微信對話所述進口貨、永和7個人係關於 傳播妹 （見北檢偵字第16701號卷一第34頁），然其旋於警方提示微信對話中「我要的阿，我馬子說給我抽完這禮拜」，即 鬆口 坦承6月20日微信對話部分亦係請被告甲○○拿取愷他命之代號，並坦承曾數次向被告甲○○購買愷他命（見北檢偵字第16701號卷一第34至35頁，此部分非以證人乙○○警詢陳述為認定被告甲○○本案有罪證據，僅做為彈劾證據），嗣於偵審中始終坦承此次並非其第一次向被告甲○○購買毒品，衡情證人乙○○既僅經警查獲扣得本次交易毒品，之前與被告甲○○間其他毒品交易除微信對話外並無其他扣案毒品可佐，證人乙○○因此一度就有無其他毒品交易部分避重就輕，意欲隱蔽自己與被告甲○○間頻繁進行毒品交易之情狀，與常情相符，嗣因微信對話紀錄過於明確，始鬆口據實回答，證人乙○○於警詢時雖一度就曾否有其他毒品交易有前揭避重就輕之情，核不影響本案事實認定。
⒎被告甲○○雖辯稱：扣案愷他命是乙○○帶來我居處，上來就拿著2
公斤的愷他命，下去時也帶著2公斤的愷他命，乙○○從他家出門時就帶著1個紙袋，裡面就裝2公斤愷他命到我家，警方有照片，他一下他家樓上車時就拿1個袋子，到我家也拿著袋子，下去以後又是那個袋子等語。然查：自卷附108年7月8日13時57分監視器錄影翻拍照片（拍攝地點：臺北市中正區金山南路2段141巷，見北檢偵字16701號卷二第56頁上方及左下方照片）觀之，證人乙○○預備前往被告甲○○居處時，手上係提有一外觀看似容量甚小之綠色手提袋，而其在被告甲○○居處外為警查獲並扣得愷他命時，扣案愷他命係置於某咖啡色手提袋內，有現場查獲照片附卷可憑（見北檢偵字16701號卷二第56頁右下方照片），而被告甲○○於警詢供稱：（問：警方提供監視器畫面予你觀看，於108年7月8日13時57分許，乙○○手提之手提袋顏色為綠色，並非係裝有愷他命之咖啡色手提袋，惟警方於108年7月8日14時30分見乙○○於你住所大門出來並手提咖啡色手提袋（裝有愷他命），顯見該包愷他命係於至你住所後才取得的，你做何解釋？）他進我家就有拿綠色袋子，袋子內就是裝兩公斤的愷他命，但是他的袋子太小，他從我家拿了咖啡色袋子換裝愷他命等語，有被告甲○○108年8月1日警詢筆錄附卷可稽（見北檢偵字16701號卷二第56頁），是被告甲○○於警詢時坦承證人乙○○遭查獲時用以承裝扣案愷他命之咖啡色手提袋係由被告甲○○居處取得，且監視器錄影中所示綠色手提袋如用以承裝扣案毒品容有過小之嫌，佐以證人乙○○於原審證稱：（提示北檢偵字第16701號卷二第59頁108年7月8日被告乙○○監視器畫面）上方的照片是我，當時是要去甲○○家之前，左下角的照片，我手上有拿一個綠色的袋子，裡面我記得是飲料、香菸及水；（問：後來你從甲○○家出來時，為何綠色袋子不見了？）我記得是放在甲○○住所裡面，喝飲料的時候就放在裡面了等語，是被告甲○○於本院審理時辯稱證人乙○○以同一袋子承裝扣案愷他命進入及離開被告甲○○居處云云，與前開客觀事證不符，並不足採。被告甲○○雖以前詞辯稱係證人乙○○將扣案毒品帶至被告甲○○居處又攜走云云，然審諸扣案愷他命重達2公斤，價值不斐，證人乙○○豈會平白無故攜帶鉅量毒品外出至被告甲○○居處，稍待片刻再度攜離，而無故承擔隨身攜帶遭警查獲之高度風險，被告甲○○此部分所辯顯悖於常情；又被告甲○○雖於警詢時辯稱：乙○○剛好要來中和找朋友，但我不知道那個朋友是誰，他朋友還沒到家，所以他就先來我家坐一下，畢竟他帶了兩公斤愷他命，他怕有危險所以先來我家坐等語（見北檢偵字第16701號卷二第56頁），然依附表二編號2所示微信對話紀錄，證人乙○○與被告甲○○顯係相約在當日下午4時前，由證人乙○○專程前往被告甲○○居處交易，堪認被告甲○○前開辯詞均乃臨訟卸責之詞，顯不足採。
⒏被告甲○○於本院審理時復辯稱：那天其實是我要跟乙○○購買愷
他命，同一天我媽媽有領60到80萬元之間的現金出來等語。然如附表二編號2即查獲當日之微信對話紀錄顯示，證人乙○○向被告甲○○索要其匯款帳號而被告甲○○則回以「要用現金」、「可以的話盡量都現金，不要用轉的」，孰居於購買者地位甚明，被告甲○○此部分容與前述客觀事證不符，殊非可採。
⒐按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪
，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險；除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。被告甲○○乃具有相當社會歷練之成年人，對於第三級毒品愷他命交易為檢警嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，苟被告甲○○於有償交付愷他命之交易過程中無利可圖，應無甘冒涉犯販賣第三級毒品罪刑之重典，而平白從事如事實欄一㈡所示2公斤愷他命毒品交易之理，堪認被告為上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，主觀上確具有藉販賣毒品以營利之意圖。
⒑綜上所述，本案事證明確，被告甲○○及其辯護人所辯並非可採，被告如事實欄一㈡所示犯行堪予認定。
㈢事實欄二部分：
上開事實欄二所示之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見北檢偵字第16701號卷一第31至38、265至271頁、新北檢偵字第32439號卷第45至49頁、原審訴字卷第
83、187頁、本院卷第110頁），並有上開永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、永和分局偵查隊員警徐圖強等5人出具之職務報告各1份、扣案毒品暨行動電話照片4張、甲○○之與被告乙○○間之微信對話紀錄擷圖34張、刑事警察局鑑定書1份附卷可參（見北檢偵字第16701號卷一第79至85、109至110、11
7、122、126至156頁、新北檢偵字第32439號卷第29至31頁），及如附表一編號5所示之愷他命11包、編號7所示之行動電話1支扣案可證，堪認被告乙○○之自白與事實相符，是事實欄二部分事證明確，被告乙○○犯行堪予認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1
項定有明文。被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項及同條第5項已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈事實欄一㈠部分⑴關於毒品危害防制條例第11條第2項部分：
修正前該項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，修正後該項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告甲○○。
⑵關於毒品危害防制條例第11條第5項部分：
修正前該項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後該項規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪之構成要件及刑度均有所更動；修正前該項規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始構成犯罪，然依修正後之規定，持有第三級毒品純質淨重5公克以上者即構成犯罪，並降低有期徒刑、罰金刑之上限；又本案被告甲○○持有含有如附表一編號1、2所示第三級毒品成分之毒品咖啡包共963包之純質淨重約為60.11公克，故不論適用新法或舊法均構成犯罪，惟因修正後規定之法定刑較低，是以修正後之規定對被告甲○○較為有利。
⑶關於想像競合犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，須考量就同
一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，是應先就新刑法之各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之各罪，定一較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準（最高法院109年度台上字第3693號判決意旨參照）。查被告甲○○所犯如事實欄一㈠所示犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（詳後述)，則其此部分所為經依刑法第55條規定從一重處斷之結果，於修正前，應以修正前毒品危害防制條例第11條第5項之無故持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷；於修正後，則應以修正後毒品危害防制條例第11條第5項之無故持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪論處。是依刑法第2條第1項前段規定比較新舊法後，以修正後毒品危害防制條例第11條第5項之無故持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪對被告甲○○較為有利，此部分自應整體適用修正後毒品危害防制條例第11條第2項、第5項規定論處。
⒉事實欄一㈡部分
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案就此部分應適用被告甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
⒊關於事實欄二部分
關於毒品危害防制條例第11條第5項規定修正前後之差異，業經說明如前，而本案被告乙○○持有之愷他命11包之純質淨重為1,940.91公克，不論適用新法或舊法均構成犯罪，惟因修正後規定之法定刑較低，是以修正後之規定對被告乙○○較為有利，故依刑法第2條第1項但書規定，本案就此部分應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定處斷。
㈡按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1
-戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有；愷他命、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮則均屬同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣及非法持有。核被告甲○○就事實欄一㈠部分所為，係犯修正後毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；就事實欄一㈡部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告乙○○所為（即事實欄二），係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
㈢被告甲○○係以一持有行為，同時持有如附表一編號1至4所示之
第二級毒品及純質淨重5公克以上之第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。被告甲○○所犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（即事實欄一㈠部分）、販賣第三級毒品罪（即事實欄一㈡部分）等2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈣被告甲○○前：①因妨害兵役案件，經原審法院以104年度簡字第3
469號判決判處有期徒刑2月確定；②又因妨害自由案件，經原審法院以105年度訴字第1254號判決判處有期徒刑4月確定；③再因持有毒品案件，經臺北地院以105年度簡字第1664號判決判處有期徒刑3月確定；④復因妨害兵役案件，經原審法院以105年度簡字第7913號判決判處有期徒刑4月確定；嗣前揭①、②所示罪刑經原審法院以106年度聲字第3307號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，而上開③、④所示罪刑則經原審法院以106年度聲字第1783號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定，且均於106年8月24日易科罰金執行完畢，此有被告甲○○之本院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院卷第77至81頁），其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告甲○○有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於前揭時、地為警查獲後，即向警方供出毒品來源為甲○○，警方亦因而查獲被告甲○○，是被告乙○○如事實欄二所示犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
四、上訴駁回之理由㈠原審審理後，以被告2人犯行均事證明確，適用修正前毒品危害
防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第11條第5項、第2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品殘害人體健康，竟仍漠視國家杜絕毒品之法令禁制，各恣意為本案販賣第三級毒品愷他命、持有第三級毒品純質淨重5公克以上、持有第二級毒品之犯行，且被告甲○○所販賣予被告乙○○之愷他命數量約2公斤（純質淨重1,940.91公克、純度98%），數量龐大，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，而被告乙○○向被告甲○○所購入之前揭愷他命、被告甲○○所持有之如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包數量達965包，數量均甚鉅，倘流入市面，對社會治安及國民健康危害非輕，被告2人行為誠屬不當，應予非難；惟念被告2人均坦承持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，被告甲○○另坦承持有第二級毒品之犯行，並兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審訴字卷第189至190頁），及被告甲○○否認販賣第三級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，就被告甲○○如事實欄一㈠所示持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，以累犯量處有期徒刑1年，就被告甲○○如事實欄一㈡所示販賣第三級毒品犯行，以累犯量處有期徒刑9年，並就被告甲○○部分，定其應執行之刑為有期徒刑9年6月；另就沒收部分說明：扣案如附表一編號3至4所示之毒品咖啡包2包，係被告甲○○所持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；扣案如附表一編號1、2所示毒品咖啡包共963包，為被告甲○○所持有之第三級毒品，扣案如附表一編號5所示之愷他命11包，則為被告乙○○所持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，各應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。上開毒品鑑驗用罄之部分因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬或沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段或刑法第38條第1項規定宣告沒收銷燬或沒收，其外包裝袋自亦應分別併予宣告沒收銷燬或沒收之；扣案如附表一編號6所示之行動電話1支，係被告甲○○所有且用以聯繫毒品交易事宜，業經被告甲○○於警詢時所自承（見北檢偵字第16701號卷一第14頁、第22頁），核屬供被告甲○○犯上開販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；扣案如附表一編號7所示之行動電話1支，係被告乙○○所有且供其與被告甲○○聯繫購入前開愷他命之用等情，業據被告乙○○於原審準備程序時供陳明確（見原審訴字卷第83頁），核屬供被告乙○○犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收；至警方於上開時、地雖另扣得如附表一編號8至13所示之物，惟附表一編號8所示之行動電話1支非被告甲○○所有，編號9至11所示之物則係供被告甲○○施用愷他命所用，而編號12、13所示款項則均與本案毒品交易無涉，業據被告甲○○、乙○○於原審準備程序及審理時分別供陳明確（見原審訴字卷第83、109至110、187至188頁），而檢察官亦未提出證據證明該等物品與被告2人本案販賣或持有毒品之犯行有關，爰不於本案中宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。
㈡被告甲○○提起上訴執前開各詞否認犯販賣第三級毒品罪，並主
張原審就事實欄一㈠持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行部分量刑過重，然查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。查原審就販賣第三級毒品部分，依憑扣案物、被告甲○○供述、證人乙○○證述、微信對話紀錄等，相互勾稽而為綜合論斷，另就被告甲○○所辯不可採之理由加以指駁，且經本院補充論述說明如上，原審所為推理論斷從形式上觀察，尚無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，被告甲○○上訴所辯，核與客觀事證所顯現之事實不符，屬事後避罪之詞，尚無可採；被告甲○○執前詞指摘原審判決此部分，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，難認其此部分上訴為有理由；另原審判決就被告甲○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行所為刑之裁量，業就持有之毒品數量、犯罪情節、動機、目的、手段、犯後態度、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，與被告甲○○此部分犯行之罪責相當。被告甲○○上訴主張此部分量刑過重，亦非可採。
㈢被告乙○○上訴意旨略以：原審量刑稍有過重，有違罪刑相當原
則，毒品危害防制條例第11條第5項除將持有第三級毒品純質淨重數量，由20公克修改為5公克外，同時將法定最重刑度，由3年以下有期徒刑下修為2年以下有期徒刑，觀諸該條項之立法理由，立法者無非係認原3年以下有期徒刑稍有過重，為符合罪刑相當原則，故將法定刑度降低，立法者對於持有多數毒品之立法政策，並非一昧的以重刑化為考量，且依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條，若供出毒品上游，依法得減輕其刑三分之二；被告乙○○自幼生長於單親家庭，其父於被告乙○○年幼時即罹患腦中風，須由被告乙○○照顧日常生活起居，而被告乙○○之祖母及妹妹分別於108年4月及6月逝世，被告乙○○除需肩負家中經濟及照顧父親生活起居等重擔外，更因至愛的家人相繼離世，生活上承受諸多沉重壓力，為緩解精神上之苦痛，一時失慮，進而開始接觸第三級毒品愷他命，並觸犯本件犯行，被告乙○○並未有任何毒品相關前科，且為警逮捕後即坦承犯行，並協助偵辦毒品上游，犯後態度良好，縱使本件扣案毒品數量非少，畢竟被告乙○○僅係用以供己施用，並未危害他人，原審於適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕刑度後，仍量處有期徒刑1年，已有量刑過重之情，違反罪刑相當原則，且辯護人有以110年9月23日刑事陳報狀陳報乙○○之員工在職證明書及其雇主之陳述意見書（本院卷第179至183頁），是原審不及審酌之新量刑資料，應於量刑時一併考量等語。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決就被告乙○○科刑部分，經核已於理由欄內具體敘述其科刑時所斟酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，亦即就被告乙○○之犯罪情節、所購入之愷他命數量、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況等事項，於其量刑審酌理由內敘明，已依法審酌刑法第57條各款事由情狀，並適用毒品危害防制條例第17條第1項為刑之減輕，對被告乙○○量處有期徒刑1年；上訴意旨所指被告行為動機、家庭狀況等情狀，均未逸脫原審判決依刑法第57條規定納入審酌之範疇，而被告乙○○於原審審理程序自陳從事過廣告業，現在在母親的水餃店幫忙，是被告乙○○於原審審理時並非無業，被告乙○○於本院提出員工在職證明書及其雇主之陳述意見書，經核尚不足以影響原審判決量刑之本旨，審諸被告乙○○持有毒品愷他命之重量達2公斤，因其供出毒品來源因而查獲而適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定後，原審量處有期徒刑1年，所量刑度與被告乙○○之罪責相當，並無量刑輕重失衡，顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，原審所量刑度，縱與被告乙○○主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告乙○○上訴指摘原審量刑過重，並非可採。
㈣綜上，被告2人上訴指摘各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官陳海寧法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官程欣怡中華民國110年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：扣案物品編號扣案物品名稱及數量備註1含有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮成分之淡紫色粉末952包㈠甲○○所有。㈡以黑白色相間包裝袋盛裝之淡紫色粉末952包（檢體編號：A1至A952）。㈢數量：⒈驗前淨重：6,011.80公克。⒉驗餘淨重：6,010.93公克，⒊氯乙基卡西酮純質淨重：60.11公克（純度約1%）。⒋硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮之純度均屬微量，未達1%，無法估算純質淨重。⒌上開數量參見刑事局鑑定書鑑定結果二所示（見新北檢偵字第32439號卷第29至30頁）。㈣沒收驗餘部分。2含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之橘色粉末11包㈠甲○○所有。㈡以黑色包裝袋盛裝之橘色粉末11包（檢體編號：A953至A962、A965）。㈢數量：⒈驗前淨重：80.92公克。⒉驗餘淨重：80.14公克。⒊硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之純度均屬微量，未達1%，無法估算純質淨重。⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑定結果三所示（見新北檢偵字第32439號卷第30頁）。㈣沒收驗餘部分。3含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之紫色粉末1包㈠甲○○所有。㈡以白色包裝袋盛裝之紫色粉末1包（檢體編號：A963）。㈢數量：⒈驗前淨重：2.63公克。⒉驗餘淨重：2.14公克⒊純質淨重：0.07公克（純度約3%）⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑定結果四所示（見新北檢偵字第32439號卷第30頁）。㈣沒收銷燬驗餘部分。4含有第二級毒品1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮成分之米黃色粉末1包㈠甲○○所有。㈡以米色包裝袋盛裝之米黃色粉末1包（檢體編號：A964）。㈢數量：⒈驗前淨重：5.47公克。⒉驗餘淨重：4.73公克。⒊1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、硝西泮之純度均屬微量，未達1%，無法估算純質淨重。⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑定結果五所示（見新北檢偵字第32439號卷第30頁）。㈣沒收銷燬驗餘部分。5第三級毒品愷他命11包㈠乙○○所有（即甲○○販賣予乙○○之愷他命11包）。㈡白色晶體11包（檢體編號：B1至B11）。㈢數量：⒈驗前淨重：1,980.53公克（毛重：1998.62公克）。⒉驗餘淨重：1,980.38公克。⒊純質淨重：1,940.91公克（純度約98%）。⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑定結果六所示（見新北檢偵字第32439號卷第30頁）。㈣沒收驗餘部分。6蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（銀色）㈠甲○○所有並持用。㈡序號不詳。7蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）㈠乙○○所有並持用。㈡序號：000000000000000號。8蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（黑色）㈠非甲○○所有。㈡序號不詳。9分裝袋1批甲○○所有。10電子磅秤1臺甲○○所有。11過濾網1個甲○○所有。12現金新臺幣3萬6,900元甲○○所有。13現金新臺幣3萬6,700元乙○○所有。附表二：甲○○與乙○○之微信對話紀錄編號對話時間對話內容卷宗出處1108年6月27日7時36分至同日7時43分以下A為甲○○（即卷附對話紀錄左側者，微信帳號圖像為「虎」字，暱稱為Michael），B為乙○○（即卷附對話紀錄右側者，微信帳號圖像為一男子）【7時36分】B：（表情符號）A：應該1個月內A：可以出手B：差不多多少你要出手A：現在白A：百A：到我9.8wA：8開頭A：要到7難A：然後寧缺勿濫A：一定要優秀的女孩【7時43分】B：好B：讚B：8不錯A：對啊⑴頁碼：北檢偵字第16701號卷一第143至144頁⑵擷圖編號：37、38。2108年7月8日12時53分至13時45分【12時53分】B：帳號給我A：沒有沒有，要用現金（語音訊息；2秒）A：不能用打的（語音訊息；2秒）B：帳號給我【12時59分】B：我轉一部分A：大耐怎麼說（語音訊息；2秒）B：還是都要現金？A：可以的話盡量都現金，不要用轉的（語音訊息；4秒）B：好【13時45分】A：我跟我大哥說4點前（語音訊息；2秒）B：好等我一下我先把手邊的事情用一用就過去（語音訊息；3秒）A：OK謝啦（語音訊息；2秒）⑴頁碼：北檢偵字第16701號卷一第155至156頁⑵擷圖編號：49、50。