臺灣新北地方法院109年度訴字第849號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第849號刑事判決

裁判日期：民國109年11月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第849號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張鎧麟選任辯護人閻道至律師被告陳峙豪選任辯護人 楊偉毓 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第32439號、第32440號、第32441號），本院判決如下：
主文張鎧麟犯如附表一編號一至二「罪名及科刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至二「罪名及科刑」欄所示之刑，並分別諭知如附表一編號一至二「沒收」欄所示之沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
陳峙豪犯如附表一編號三「罪名及科刑」欄所示之罪，處如附表一編號三「罪名及科刑」欄所示之刑，並諭知如附表一編號三「沒收」欄所示之沒收。
事實
一、張鎧麟、陳峙豪均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或非法持有；張鎧麟另明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮係同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，而氯乙基卡西酮、硝甲 西泮 、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法持有，竟仍各為下列行為：
㈠張鎧麟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重達5
公克以上之犯意，於民國108年2月初某日（即農曆年間某日），在其當時位於新北市○○區○○路○○○號6樓之居住處，向友人 呂沅儒 取得如附表二編號1、2所示含有第三級毒品成分之毒品咖啡包共963包（所含第三級毒品成分、驗前淨重、驗餘淨重及氯乙基卡西酮純質淨重均如附表二編號
1、2所示）及含有如附表二編號3所示第二級毒品成分之毒品咖啡包1包、如附表二編號4所示第二級、第三級毒品成分之混和型毒品咖啡包1包（上開2包毒品咖啡包所含第二級、第三級毒品成分、驗前淨重、驗餘淨重各如附表二編號3、4所示）而持有之。
㈡張鎧麟另基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，持其
所有如附表二編號6所示之行動電話做為聯絡工具，而以通訊軟體微信（即WeChat，下稱微信）、Facetime與購毒者聯繫。嗣陳峙豪於108年6月27日7時36分許，持如附表二編號7所示之行動電話以微信與張鎧麟聯繫，並與張鎧麟談定以新臺幣（下同）160萬元之價格購買第三級毒品愷他命2公斤，雙方持續以微信及Facetime聯繫後，約定於同年7月
8日13時45分至同日16時間某時許，在張鎧麟上址居住處見面並以現金交易；陳峙豪即於同（8）日14時15分許至張鎧麟上居住處，張鎧麟則依約販賣並交付如附表二編號5所示 之愷 他命共11包予陳峙豪，雙方並約定待陳峙豪提領足額現金後，再支付毒品交易對價（陳峙豪尚未支付價金）。
㈢陳峙豪於前揭時、地向張鎧麟購入如附表二編號5所示之愷
他命共11包後，旋基於持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上之犯意，持有上 開愷 他命。嗣陳峙豪於同（8）日14時30分許，攜帶其甫購得如附表二編號5所示之愷他命11包，並開啟張鎧麟上址居住處大門而欲離去之際，即經持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）所核發之搜索票而於屋外埋伏之員警當場逮捕，並扣得 上開愷 他命11包，張鎧麟見狀旋將大門關閉反鎖以阻止員警入內，並將其所有如附表二編號9、10所示之分裝袋及電子磅秤自上址居住處廚房後方窗戶往外丟棄，員警見狀遂欲以強制力破門入屋，張鎧麟方開啟大門使員警進入上址居住處進行搜索，並扣得張鎧麟所有如附表二編號1至4、6所示之物及陳峙豪所有如附表二編號7所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。
本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告張鎧麟、陳峙豪及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院109年度訴字第849號卷〈下稱訴字卷〉第18
6頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實欄一㈠所示部分：
上開事實欄一㈠所示之犯罪事實，業據被告張鎧麟於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺北地檢署10
8年度偵字第16701號卷〈下稱北檢偵字第16701號卷〉一第14至16頁、第257至260頁、同卷二第56至57頁、第95頁、訴字卷第109頁、第187頁），復據證人 丁宗志 、 林沛蓉 於警詢及偵查中證述明確（【證人丁宗志】北檢偵字第1670
1號卷一第45至51頁、第277至280頁、【證人林沛蓉】北檢偵字第16701號卷一第57至63頁、第285至288頁），並有永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、永和分局偵查隊員警 徐圖強 等5人出具之職務報告各1份、扣案毒品照片
2張、內政部警政署刑事警察局108年7月15日刑鑑字第1080065710號鑑定書（下稱刑事局鑑定書）各1份等在卷可稽（見北檢偵字第16701號卷一第79至85頁、第109至110頁、第117頁、新北地檢署108年度偵字第32439號卷〈下稱新北檢偵字第32439號卷〉第29至31頁），復有如附表二編號1至4所示之毒品咖啡包共965包扣案可證，足認被告張鎧麟此部分之自白與事實相符，是事實欄一㈠所示部分事證明確，被告張鎧麟此部分犯行應堪認定。
㈡關於事實欄一㈢所示部分：
上開事實欄一㈢所示之犯罪事實，業據被告陳峙豪於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見北檢偵字第16
701號卷一第31至38頁、第265至271頁、新北檢偵字第32
439號卷第45至49頁、訴字卷第83頁、第187頁），並有上開永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、永和分局偵查隊員警徐圖強等5人出具之職務報告各1份、扣案毒品暨行動電話照片4張、被告張鎧麟之微信帳號暨其與被告陳峙豪之對話紀錄擷圖34張、刑事局鑑定書1份附卷可參（見北檢偵字第16701號卷一第79至85頁、第109至110頁、第117頁、第122頁、第126至156頁、新北檢偵字第32439號卷第29至31頁），亦有如附表二編號5所示之愷他命11包、編號7所示之行動電話1支扣案可證，堪認被告陳峙豪之自白與事實相符，是事實欄一㈢所示部分事證明確，被告陳峙豪此部分犯行堪予認定。
㈢關於事實欄一㈡所示部分：
訊據被告張鎧麟固坦承員警於前揭時間，在其上址居住處查獲證人即同案被告陳峙豪並扣得如附表二編號5所示之愷他命時，其亦身處上址居住處內之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣愷他命給證人陳峙豪，扣案如附表二編號5所示之愷他命係證人陳峙豪所有，並攜帶來我上址居住處云云。辯護人則為被告張鎧麟辯以：①證人陳峙豪就何時交付本案毒品交易價金之約定，前後所述有3種不同版本，且證人陳峙豪不曾向被告張鎧麟購買如此大量之毒品，按理應銀貨兩訖，故證人陳峙豪所述前後不一且與經驗法則相違，不足採信；②觀諸卷附被告張鎧麟與證人陳峙豪之微信對話紀錄，檢察官所認定被告張鎧麟與證人陳峙豪談論毒品價金之日期為108年6月27日，但最後準備交易日則為同年7月8日，兩者相隔10幾天，且雙方於上開期間內亦有多次聯繫，談論之內容亦非均與本案毒品交易相關，故被告張鎧麟與證人陳峙豪於108年6月27日、同年7月8日所談論之事項究否為同一件事，實非無疑云云。經查：
⒈證人陳峙豪於附表三各所示時間，以其所持用如附表二編號
7所示之行動電話，透過微信與被告張鎧麟聯繫，雙方微信對話內容如附表三所示，且證人陳峙豪於108年7月8日13時45分以微信與被告張鎧麟對話後，旋於同（8）日14時30分前至被告張鎧麟前位於新北市○○區○○路○○○號6樓居住處見面，而證人陳峙豪於同日14時30分許步出被告張鎧麟上址居住處大門之際，旋遭員警逮捕，並扣得如附表二編號
5所示愷他命11包之事實，業據被告張鎧麟於警詢、偵查中及本院準備程序時所自承，復據證人陳峙豪於警詢、偵查中及本院審理時證述明確，並有上開永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、永和分局偵查隊員警徐圖強等5人出具之職務報告各1份、扣案毒品暨行動電話照片6張、被告張鎧麟之微信帳號暨其與被告陳峙豪之對話紀錄擷圖34張、刑事局鑑定書1份附卷可參（見北檢偵字第16701號卷一第79至85頁、第109至110頁、第117頁、第122頁、第125頁、第126至156頁、新北檢偵字第32439號卷第29至31頁）存卷可憑，復有如附表二編號5所示之愷他命11包、編號7所示之行動電話1支扣案可證，此部分之事實應堪認定。
⒉認定被告張鎧麟販賣如附表二編號5所示愷他命11包予證人陳峙豪之說明：
⑴按買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係
，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關常以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者為免遭查緝風險，經常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至事前已約定或默契，僅約見面，即能進行毒品交易。
⑵觀諸被告張鎧麟與證人陳峙豪如附表三編號1所示之微信對
話內容，證人陳峙豪先傳送表情符號予被告張鎧麟後，被告張鎧麟即回稱：「應該1個月內」、「可以出手」，證人陳峙豪再詢以：「差不多多少你要出手」，被告張鎧麟則復以：「現在白」、「百」、「到我9.8w」、「8開頭」、「要到7難」、「然後寧缺勿濫」、「一定要優秀的女孩」，證人陳峙豪則表示：「好」、「讚」、「8不錯」，被告張鎧麟再答以：「對啊」，雙方即結束該時段之對話；另參諸被告張鎧麟與證人陳峙豪如附表三編號2所示之微信對話內容，證人陳峙豪先稱：「帳號給我」，被告張鎧麟即回稱：「沒有沒有，要用現金（語音訊息）」、「不能用打的（語音訊息）」，證人陳峙豪再復以：「帳號給我」、「我轉一部分」，被告張鎧麟則回以：「大耐怎麼說（語音訊息）」，證人陳峙豪復詢稱：「還是都要現金？」，被告張鎧麟則答稱：「可以的話盡量都現金，不要用轉的（語音訊息）」，證人陳峙豪應允：「好」，被告張鎧麟又告以：「我跟我大哥說4點前（語音訊息）」，證人陳峙豪再復稱：「好等我一下我先把手邊的事情用一用就過去（語音訊息）」，被告張鎧麟最後回稱：「OK謝啦（語音訊息）」，雙方即結束該時段之對話，此有該微信對話紀錄1份存卷可憑（見北檢偵字第16701號卷一第143至144頁、第155至156頁），是被告張鎧麟與證人陳峙豪上開通話內容，顯與一般朋友間單純聊天或相約見面之常用對話殊異，足認雙方已具有特殊默契，為逃避偵查機關之查緝，對於毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金、交易時間及地點等）以上開隱晦用詞或暗語隱蔽之，則交易一方之買受者對於上開暗語及通話內容含意當知之甚明。
⑶再者，證人陳峙豪於警詢及偵查中亦詳予說明其與被告張鎧
麟如附表三各編號所示之對話內容之意義，並證稱：關於附表三編號1所示對話部分，被告張鎧麟在對話中跟我提到「應該1個月？」，是指被告張鎧麟應該1個月內可以幫我買到2公斤的愷他命，而被告張鎧麟在對話中提及「現在白」、「百」、「到我9.8w」、「8開頭」、「要到7難」，是指被告張鎧麟可以用每100公克約8萬或9萬價格賣給我，如果要以7萬元的價格出售很難，「優秀的女孩」係指愷他命的品質好；關於附表三編號2所示對話部分，是我為警察查獲當天去被告張鎧麟上址居住處前與被告張鎧麟之對話，因為我向被告張鎧麟購買2公斤愷他命，但我身上的錢沒有那麼多，故詢問被告張鎧麟可否一部分採轉帳，但被告張鎧麟跟我說要付現金，被告張鎧麟提及「我跟我大哥說4點前」，是指他4點前會準備好，叫我4點前到他家，所以我於
108年7月8日14時15分許，抵達被告張鎧麟上址居住處，向被告張鎧麟購買2公斤愷他命，購買價格為160萬元，交易價格、數量都已經先以微信說好，且我們說好我離開後3、4個小時左右回來付款，因為我們交易過很多次，所以被告張鎧麟信任我，同意我先將愷他命帶走，但我剛離開被告上址居住處，就在樓梯間被警察抓了，故尚未付款等語（見北檢偵字第16701號卷一第36頁反面、第269頁、新北檢偵字第32439號卷第45至48頁）。復於本院審理時證稱：附表三編號1是我與被告張鎧麟的對話，對話內容是我要向被告張鎧麟以160萬元購買2公斤愷他命，我們討論本案愷他命毒品交易，被告張鎧麟提到「現在白」、「百」是講重量10
0公克的意思，「9.8w」係指9萬、8萬的意思，「8開頭」是100公克8萬元的意思，「要到7難」是指要到7萬元很難的意思，「寧缺勿濫」、「一定要優秀的女孩」是指愷他命品質要好的意思；108年7月8日我前往被告張鎧麟上址居住處前，因為我現金不夠，我有先跟詢問被告張鎧麟我可否部分用匯款的，餘款再以現金支付，被告張鎧麟說不行，一定要全部現金，我再問被告張鎧麟可否我將現金準備好後，過兩天再一次交付給被告張鎧麟，因為我家裡沒有那麼多現金，被告張鎧麟說可以，叫我先過去拿；俟我抵達被告張鎧麟上址居住處時，因為銀行還沒有關門，所以我們又說好若來得及的話，我先把毒品拿回家放，當天再去銀行領錢給被告張鎧麟，但我走出被告張鎧麟上址居住處後就被抓了，附表三編號2所示之微信對話內容，即為我詢問被告張鎧麟可否採部分轉帳、部分現金支付愷他命之交易價金，但被告張鎧麟表示須以現金支付的對話經過，被告張鎧麟對話中提及「我跟我大哥說4點前」，是要我當天4點（即16時許）前到他上址居住處拿愷他命，我們以微信聯繫後，可能有再以Facetime確認等語（見訴字卷第170至179頁），參諸證人陳峙豪於警詢、偵查中及本院審理時就其與被告張鎧麟間之毒品交易過程之證述內容互核一致，且與被告張鎧麟與證人陳峙豪如附表三各編號所示對話內容之意旨相符；再佐以證人陳峙豪於本院審理時陳稱與被告之間沒有任何仇隙或金錢糾紛等情（見訴字卷第178頁），則其當無捏造不實情事，設詞誣陷被告張鎧麟之必要及動機，是證人陳峙豪上揭證述內容應與事實相符，堪以採信，足見被告張鎧麟與證人陳峙豪於如附表三各編號之對話中，證人陳峙豪係欲向被告張鎧麟購買愷他命2公斤，且雙方為防免遭偵查機關查緝，以「優秀的女孩」作為品質良好之愷他命之暗語，並以「百」、「9.8w」、「要到7難」作為雙方商談交易價格之代號，被告張鎧麟亦同意以上開價格出售前揭數量之愷他命予證人陳峙豪，雙方並於附表三編號2之對話中約定交易時間、地點，足徵被告張鎧麟確實有於事實欄一㈡所示時、地，以
160萬元之價格，販賣2公斤之愷他命予證人陳峙豪至為明確。
⑷至被告及辯護人雖以前詞置辯。惟查，關於被告張鎧麟與證
人陳峙豪就如何交付毒品交易價金之約定經過，業經證人陳峙豪於本院審理時證述如前，足見證人陳峙豪雖與被告張鎧麟原約定於取得愷他命後過兩天，再一次交付毒品價金予被告張鎧麟，然證人陳峙豪於108年7月8日於14時15分許，抵達被告張鎧麟上址居住處後，雙方即完成毒品交易，證人陳峙豪尚可於銀行營業時間結束前至銀行提款，故雙方於該（8）日又再約定待證人陳峙豪將所購得之愷他命攜回住處置放後，若銀行尚在營業，則證人陳峙豪即至銀行提款，並於該日交付毒品價金予被告甚明，而雙方毒品交易經過，亦亦經本院認定如前，況考諸證人陳峙豪前揭證詞內容與附表三各編號所示之對話內容亦未有何齟齬之處，佐以證人陳峙豪於本院審理時於辯護人質疑被告張鎧麟何以同意渠尚未付款即取走愷他命時，證稱：我向被告張鎧麟購買的頻率比較頻繁，幾乎每天都有在聯絡，我覺得我們關係不錯，且我之前有賒帳過，我覺得應該是這樣，所以張鎧麟願意讓我先拿毒品，後付錢等語（見訴字卷第176至177頁），參以卷附雙方微信對話紀錄，可知被告張鎧麟與證人陳峙豪來往密切，雙方幾乎每日均以微信聯繫，且雙方對話內容確有多次以暗語、數字為代號進行交談，此有上開微信對話紀錄1份存卷可憑，可認證人陳峙豪前揭證詞洵屬有據，並未有何悖離常情之處，是被告張鎧麟前揭所辯當屬臨訟卸責之詞不足採信，而辯護人上開辯詞，亦非可採。
⒊被告張鎧麟主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告張鎧麟為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金）而言，被告張鎧麟與向其購買毒品之陳峙豪並非至親，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，足見其就上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，主觀上確具有營利之意圖無疑。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠論罪：
⒈新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告2人行為後，毒品危害防制條例第
4條第3項、第11條第2項及同條第5項已於109年1月15日修正公布，並自同年0月00日生效施行。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⑴關於事實欄一㈠所示部分：
①關於毒品危害防制條例第11條第2項部分：
修正前該項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」，修正後該項規：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告張鎧麟。
②關於毒品危害防制條例第11條第5項部分：
修正前該項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後該項規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪之構成要件及刑度均有所更動；修正前該項規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始構成犯罪，然依修正後之規定，持有第三級毒品純質淨重5公克以上者即構成犯罪，並降低有期徒刑、罰金刑之上限；又本案被告張鎧麟持有含有如附表二編號1、2所示第三級毒品成分之毒品咖啡包共963包之純質淨重約為60.11公克，故不論適用新法或舊法均構成犯罪，惟因修正後規定之法定刑較低，是以修正後之規定對被告張鎧麟較為有利。
③綜合比較毒品危害防制條例第11條第2項、第5項修正前後
之規定，自整體以觀，本案就此部分應以適用修正後之毒品危害防制條例規定對被告張鎧麟較為有利，爰依刑法第2條第1項但書規定，此部分應一體適用修正後毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之規定處斷。
⑵關於事實欄一㈡所示部分：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金」，修正後該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之構成要件雖未變更，然已提高罰金刑之法定刑度，自以修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本案就此部分應適用被告張鎧麟行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
⑶關於事實欄一㈢所示部分：
關於毒品危害防制條例第11條第5項規定修正前後之差異，業經本院說明如前，而本案被告陳峙豪持有之愷他命11包之純質淨重為1,940.91公克，故不論適用新法或舊法均構成犯罪，惟因修正後規定之法定刑較低，是以修正後之規定對被告陳峙豪較為有利，故依刑法第2條第1項但書規定，本案就此部分應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定處斷。
⒉所犯罪名：
⑴按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、1-苯基-2-(1-吡咯烷基
)-1-戊酮為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有；愷他命、氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮則均屬同條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣及非法持有。
⑵核被告張鎧麟所為，①就事實欄一㈠所示部分，係犯修正後
毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；②就事實欄一㈡所示部分，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪。⑶核被告陳峙豪所為（即事實欄一㈢所示部分），係犯修正後
毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重
5公克以上罪。⒊競合及數罪併罰之說明（被告張鎧麟部分）：
被告張鎧麟販賣第三級毒品前之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，為其後販賣行為所吸收，不另論罪。又被告張鎧麟係以一持有行為，同時持有如附表二編號1至4所示之第二級毒品及純質淨重5公克以上之第三級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。另被告張鎧麟所犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪（即事實欄一㈠所示部分）、販賣第三級毒品罪（即事實欄一㈡所示部分）等2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡刑之加重事由（被告張鎧麟部分）：
被告張鎧麟前：①因妨害兵役案件，經本院以104年度簡字第3469號判決判處有期徒刑2月確定；②又因妨害自由案件，經本院以105年度訴字第1254號判決判處有期徒刑4月確定；③再因持有毒品案件，經臺北地院以105年度簡字第1664號判決判處有期徒刑3月確定；④復因妨害兵役案件，經本院以105年度簡字第7913號判決判處有期徒刑4月確定；嗣前揭①、②所示罪刑經本院以106年度聲字第3307號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定，而上開③、④所示罪刑則經本院以106年度聲字第1783號裁定定應執行刑為有期徒刑
6月確定，且均於106年8月24日易科罰金執行完畢，此有被告張鎧麟之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告張鎧麟有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，加重其法定最高及最低度刑。
㈢刑之減輕事由（被告陳峙豪部分）：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。經查，被告陳峙豪於前揭時、地為警查獲後，即向警方供出毒品來源為張鎧麟，警方亦因而查獲被告張鎧麟，是被告陳峙豪如事實欄一㈢所示犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知毒品殘害人體健康，竟仍漠視國家杜絕毒品之法令禁制，各恣意為本案販賣第三級毒品愷他命、持有第三級毒品純質淨重5公克以上、持有第二級毒品之犯行，且被告張鎧麟所販賣予被告陳峙豪之愷他命數量約2公斤（純質淨重1,940.91公克、純度98%），數量龐大，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，而被告陳峙豪向被告張鎧麟所購入之前揭愷他命、被告張鎧麟所持有之如附表二編號1至4所示之毒品咖啡包數量達
965包，數量均甚鉅，倘流入市面，對社會治安及國民健康危害非輕，被告2人行為誠屬不當，應予非難；惟念被告2人均坦承持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，被告張鎧麟另坦承持有第二級毒品之犯行，並兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第189至190頁），及被告張鎧麟否認販賣第三級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就被告張鎧麟部分，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收之說明：㈠扣案毒品部分：
按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案如附表二編號3至4所示之毒品咖啡包2包，係被告張
鎧麟所持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。
⒉扣案如附表二編號1、2所示毒品咖啡包共963包，為被告
張鎧麟所持有之第三級毒品，扣案如附表二編號5所示之愷他命11包，則為被告陳峙豪所持有之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，各應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
⒊上開毒品鑑驗用罄之部分因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬或
沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依毒品危害防制條例第18條第1項前段或刑法第38條第1項規定宣告沒收銷燬或沒收，其外包裝袋自亦應分別併予宣告沒收銷燬或沒收之，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。經查：
⒈扣案如附表二編號6所示之行動電話1支，係被告張鎧麟所
有且用以聯繫毒品交易事宜，業經被告張鎧麟於警詢時所自承（見北檢偵字第16701號卷一第14頁、第22頁），核屬供被告張鎧麟犯上開販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號7所示之行動電話1支，係被告陳峙豪所
有且供其與被告張鎧麟聯繫購入前開愷他命之用等情，業據被告陳峙豪於本院準備程序時供陳明確（見訴字卷第83頁），核屬供被告陳峙豪犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢不予宣告沒收部分：
至警方於上開時、地雖另扣得如附表二編號8至13所示之物，惟附表二編號8所示之行動電話1支非被告張鎧麟所有，編號9至11所示之物則係供被告張鎧麟施用愷他命所用，而編號12、13所示款項則均與本案毒品交易無涉，業據被告張鎧麟、陳峙豪於本院準備程序及審理時分別供陳明確（見訴字卷第83頁、第109至110頁、第187至188頁），而檢察官亦未提出證據證明該等物品與被告2人本案販賣或持有毒品之犯行有關，爰不於本案中宣告沒收，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第11條第5項、第
2項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。
中華民國109年11月23日
刑事第四庭審判長法官楊筑婷
法官陳佳妤法官郭峻豪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國109年11月24日所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附表一：罪名、科刑暨沒收】┌──┬────────────┬─────────────┬──────┐│編號│罪名及科刑│沒收│備註│├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│一│張鎧麟持有第三級毒品純質│扣案如附表二編號三、四所示│即事實欄一㈠│││淨重五公克以上，累犯，處│驗餘之第二級毒品均沒收銷燬│所示犯行。│││有期徒刑壹年。│：扣案如附表二編號一、二所│││││示驗餘之第三級毒品均沒收。││├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│二│張鎧麟販賣第三級毒品，累│扣案如附表二編號六所示之物│即事實欄一㈡│││犯，處有期徒刑玖年。│沒收。│所示犯行。│├──┼────────────┼─────────────┼──────┤│三│陳峙豪持有第三級毒品純質│扣案如附表二編號五所示驗餘│即事實欄一㈢│││淨重五公克以上，處有期徒│之第三級毒品暨如附表二編號│所示犯行。│││刑壹年。│七所示之物均沒收。││└──┴────────────┴─────────────┴──────┘【附表二：扣案物品】┌──┬──────────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼──────────────┼──────────────┤│1│含有第三級毒品氯乙基卡西酮、│㈠張鎧麟所有。│││硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮成│㈡以黑白色相間包裝袋盛裝之淡│││分之淡紫色粉末952包│紫色粉末952包（檢體編號：││││A1至A952）。││││㈢數量：││││⒈驗前淨重：6,011.80公克。││││⒉驗餘淨重：6,010.93公克，││││⒊氯乙基卡西酮純質淨重：││││60.11公克（純度約1%）。││││⒋硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮││││之純度均屬微量，未達1%，無││││法估算純質淨重。││││⒌上開數量參見刑事局鑑定書鑑││││定結果二所示（見新北檢偵字││││第32439號卷第29至30頁）。││││㈣沒收驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│2│含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲│㈠張鎧麟所有。│││基甲基卡西酮之橘色粉末11包│㈡以黑色包裝袋盛裝之橘色粉末││││11包（檢體編號：A953至A962││││、A965）。││││㈢數量：││││⒈驗前淨重：80.92公克。││││⒉驗餘淨重：80.14公克。││││⒊硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮││││之純度均屬微量，未達1%，無││││法估算純質淨重。││││⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑││││定結果三所示（見新北檢偵字││││第32439號卷第30頁）。││││㈣沒收驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│3│含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧│㈠張鎧麟所有。│││甲基安非他命之紫色粉末1包│㈡以白色包裝袋盛裝之紫色粉末││││1包（檢體編號：A963）。││││㈢數量：││││⒈驗前淨重：2.63公克。││││⒉驗餘淨重：2.14公克││││⒊純質淨重：0.07公克（純度約││││3%）││││⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑││││定結果四所示（見新北檢偵字││││第32439號卷第30頁）。││││㈣沒收銷燬驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│4│含有第二級毒品1-苯基-2-(1-│㈠張鎧麟所有。│││吡咯烷基)-1-戊酮、第三級毒│㈡以米色包裝袋盛裝之米黃色粉│││品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲│末1包（檢體編號：A964）。│││苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝│㈢數量：│││西泮成分之米黃色粉末1包│⒈驗前淨重：5.47公克。││││⒉驗餘淨重：4.73公克。││││⒊1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1││││-戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲││││西泮、甲苯基乙基胺戊酮、硝││││西泮之純度均屬微量，未達1%││││，無法估算純質淨重。││││⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑││││定結果五所示（見新北檢偵字││││第32439號卷第30頁）。││││㈣沒收銷燬驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│5│第三級毒品愷他命11包│㈠陳峙豪所有（即張鎧麟販賣予││││陳峙豪之愷他命11包）。││││㈡白色晶體11包（檢體編號：B1││││至B11）。││││㈢數量：││││⒈驗前淨重：1,980.53公克（毛││││重：1998.62公克）。││││⒉驗餘淨重：1,980.38公克。││││⒊純質淨重：1,940.91公克（純││││度約98%）。││││⒋上開數量參見刑事局鑑定書鑑││││定結果六所示（見新北檢偵字││││第32439號卷第30頁）。││││㈣沒收驗餘部分。│├──┼──────────────┼──────────────┤│6│蘋果廠牌IPHONE行動電話1支│㈠張鎧麟所有並持用。│││（銀色）│㈡序號不詳。│├──┼──────────────┼──────────────┤│7│蘋果廠牌IPHONE行動電話1支│㈠陳峙豪所有並持用。│││（含門號0000000000號SIM卡1│㈡序號：000000000000000號。│││枚）││├──┼──────────────┼──────────────┤│8│蘋果廠牌IPHONE行動電話1支│㈠非張鎧麟所有。│││（黑色）│㈡序號不詳。│├──┼──────────────┼──────────────┤│9│分裝袋1批│張鎧麟所有。│├──┼──────────────┼──────────────┤│10│電子磅秤1臺│張鎧麟所有。│├──┼──────────────┼──────────────┤│11│過濾網1個│張鎧麟所有。│├──┼──────────────┼──────────────┤│12│現金新臺幣3萬6,900元│張鎧麟所有。│├──┼──────────────┼──────────────┤│13│現金新臺幣3萬6,700元│陳峙豪所有。│└──┴──────────────┴──────────────┘【附表三：張鎧麟與陳峙豪之微信對話紀錄】┌──┬──────┬──────────────────┬─────────┐│編號│對話時間│對話內容│卷宗出處│├──┼──────┼──────────────────┼─────────┤│1│108年6月27│以下A為張鎧麟（即卷附對話紀錄左側者│⑴頁碼：│││日7時36分至│，微信帳號圖像為「虎」字，暱稱為Mich│北檢偵字第16701│││同日7時43分│ael），B為陳峙豪（即卷附對話紀錄右│號卷一第143至144││││側者，微信帳號圖像為一男子）│頁│││││⑵擷圖編號：││││【7時36分】│37、38。││││B：（表情符號）│││││A：應該1個月內│││││A：可以出手│││││B：差不多多少你要出手│││││A：現在白│││││A：百│││││A：到我9.8w│││││A：8開頭│││││A：要到7難│││││A：然後寧缺勿濫│││││A：一定要優秀的女孩│││││【7時43分】│││││B：好│││││B：讚│││││B：8不錯│││││A：對啊││├──┼──────┼──────────────────┼─────────┤│2│108年7月8│【12時53分】│⑴頁碼：│││日12時53分至│B：帳號給我│北檢偵字第16701│││13時45分│A：沒有沒有，要用現金（語音訊息；2│號卷一第155至156││││秒）│頁││││A：不能用打的（語音訊息；2秒）│⑵擷圖編號：││││B：帳號給我│49、50。││││【12時59分】│││││B：我轉一部分│││││A：大耐怎麼說（語音訊息；2秒）│││││B：還是都要現金？│││││A：可以的話盡量都現金，不要用轉的（│││││語音訊息；4秒）│││││B：好│││││【13時45分】│││││A：我跟我大哥說4點前（語音訊息；2│││││秒）│││││B：好等我一下我先把手邊的事情用一用│││││就過去（語音訊息；3秒）│││││A：OK謝啦（語音訊息；2秒）││└──┴──────┴──────────────────┴─────────┘