裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1531號刑事判決
裁判日期：民國97年09月02日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1531號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服台灣板橋地方法院95年度易字第933號，中華民國97年4月3日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與數名真實姓名年籍不詳之成年男女，共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）94年11月28日上午10時許，在臺北縣土城市○○街○○○巷口擺攤販賣陶瓷飾品、禮品毛巾、保鮮膜、玩具等攤位，並提供藤圈供客人丟擲套進陶瓷飾品取樂，甲○○行經該處，本於購買物品後即欲離去，然乙○○假意與上開數名姓名年籍不詳之成年人中之一名男子（以下簡稱Ａ男）以藤環套進瓷牛之方式對賭財物，該姓名不詳之男子則佯以連續3次均無法將藤環套進瓷牛，當場將錢賠給乙○○，旋由另一名姓名年籍不詳之男子（以下簡稱Ｂ男）向甲○○表示願以1比1比例提供押注對賭財物（甲○○所涉賭博案件，另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），並由另一名姓名年籍不詳之女子（以下簡稱Ｃ女）向甲○○表示賺錢很容易等語，而慫恿甲○○押注，其餘姓名年籍不詳之成年男女則不斷在旁吆喝鼓吹下注，致甲○○無從判斷Ａ男是否具有以藤環套瓷牛之特殊技術，誤信其僅具有一般人套瓷牛之普通經驗故其先前無法將藤環套入瓷牛中，而陷於錯誤，以Ａ男無法將藤環套入瓷牛中，押注賭金新臺幣（下同）5,000元，詎Ａ男該次所投擲之藤環隨即套入瓷牛內，並由Ｂ男當場取走甲○○之5,000元現金，而前開在旁慫恿之Ｃ女即主動表示願借錢予甲○○翻本，並先將現金1萬元交予Ｂ男，同樣押注Ａ男無法將藤環套入瓷牛中，然Ａ男隨即將藤環套進瓷牛內，致甲○○又輸1萬元，Ｃ女復假意借款1萬元予甲○○，並以相同條件押注，仍因Ａ男將藤環套進瓷牛內而輸錢，Ｃ女旋要求甲○○前往自動櫃員機領錢以還款，並坐上甲○○之機車欲共同前往領錢，惟因甲○○欲將Ｃ女載往其先生工作地點請其先生處理，Ｃ女發覺後即跳車逃逸無蹤。嗣經甲○○報警處理，而為警於同日10時50分許，在前揭處所，查得乙○○，並扣得瓷牛飾品3個、藤圈18個、禮品毛巾4包、保鮮膜5盒、玩具2盒，始查悉上情。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查公訴人以證人甲○○、 連悅妤 於警詢中之證詞為證據，被告乙○○、丙○○2人之辯護人於原審準備程序中均否認其等之證據能力。經查，證人甲○○、連悅妤於原審審理中證述被告乙○○如何以藤圈套陶瓷動物之方式，誘使其等下注之證詞，及被告連悅妤於原審審理中證述被告丙○○如何以藤圈套瓷牛之方式，誘使告訴人甲○○下注之證詞，核與其等於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是證人甲○○、連悅妤於警詢中關於此部分之證詞已不具必要性，應認此部分於警詢中之證詞不具有證據能力。又證人甲○○於原審審理中對於被告丙○○有無於94年11月28日10時許，以藤圈套陶瓷動物之方式，誘使其下注之證詞，與其於警詢中之證詞雖有不符，然公訴人並未說明證人甲○○此部分於警詢中之證詞有何較可信之特別情況存在，故認證人甲○○此部分於警詢中之證詞，亦無證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人甲○○、連悅妤、 蔡恆堅 、 劉騰燦 於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人等於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
（三）按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第
208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷（參見最高法院96年度台上字第4215號判決意旨）。查公訴人以法務部調查局測謊報告書1份作為證據，而該測謊報書均符合前開程式要件，有測謊標準作業程序流程、測謊同意書、測謊對象身心調查報告表、生理紀錄圖、測謊鑑定人資歷表等附卷可佐，自堪認其具備證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當時在案發地點附近之便利商店內買東西，警察帶了1名女子來指認伊，該女子表示伊就是在場與告訴人甲○○下注對賭之人，就將伊帶回警察局，實際上伊根本沒有在案發地點擺攤，也沒有和其他人慫恿告訴人甲○○下賭注，更沒有詐欺告訴人甲○○之錢財，我當日是在便利商店內，是被警察叫出來的，並未在現場擺攤云云。然查：
㈠告訴人甲○○於上揭時間、地點遭詐騙之過程，業據證人甲
○○於原審證稱：「伊於94年11月28日上午10時許，在土城市○○街○○○巷口見到有人擺攤販賣玩具，伊為了安撫小孩所以就過去買玩具，後來拿錢要付玩具費時，有一名比較老的男子一直要伊等一下，而不願收伊的錢，之後伊見到有人拿出一個瓷牛，有一個比較矮小的男子跟被告乙○○對賭藤環套進瓷牛中，該名男子投了2、3次都沒有將藤環套進瓷牛中，後來就有一名婦人向伊表示加入賭注會贏錢，伊拿在手上要付玩具費用的5,000元就被該名婦女拿走，並押注該名男子無法將藤環套進瓷牛中，但是後來藤環有套進瓷牛中，其等就說伊沒有押中而收走5,000元，該名婦女就拿出1萬元表示要借伊翻本，並直接交給擺攤的人，後來也是輸了，之後該名婦女再借伊1萬元，最後也是輸了；當時被告乙○○是以客人身分下注，而且負責說服旁邊的客人跟著一起下注」等語（原審卷第105頁、第106頁、第108頁、第110頁），經核與目擊證人連悅妤於原審審理中證稱：「94年11月28日上午10時許，伊在土城市○○街○○○巷口對面賣豆干處，見到該處擺攤販賣玩具，當時有人用藤環套瓷牛的尾巴，有人在押注，押注的人就是告訴人甲○○，當時被告乙○○是該集團的成員之一，該集團約有11、12人，有很多人在吆喝押注，被告乙○○也在幫忙吆喝下注，一開始其等都是套不中瓷牛，旁邊的自己人就假裝押注成功，等到有客人加入押注，其等就會套中瓷牛，告訴人甲○○當時就是押注套不中瓷牛」等語（原審卷（二）第98頁、第99頁）均相符，已堪信其為真實，加以被告乙○○係因路人向到場之警察表示該詐騙成員中之一人跑進便利商店內，警員遂帶同證人甲○○前往便利商店內指認，經其確認被告乙○○係詐騙成員之一等情，分據證人甲○○於原審審理中、證人即查獲被告乙○○之警員 劉燦騰 於偵查中證述明確（原審卷第110頁、台灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20707號卷第115頁），則證人甲○○在案發後對詐騙成員尚有印象之際，指認被告乙○○，信其應無誤認之可能，足認被告乙○○確實於上揭時、地在場，並與其他數名姓名不詳之成年男女共同設局使告訴人甲○○投注。
㈡被告乙○○於案發後，經台灣板橋地方法院檢察署諭知交保
欲離開時，與另一名亦在案發地點共同詐騙告訴人甲○○之女子走在一起，該女子並拿一個紅包給被告乙○○，嗣後同乘一台紅色之車輛離開一情，亦據證人甲○○於偵查及原審審理中證述明確（前揭偵查卷第63頁、原審卷（二）第108頁），益證案發當時確有數人共同設局詐騙告訴人甲○○，而被告乙○○亦為成員之一。
㈢被告乙○○雖辯稱其當時係進入便利商店購買物品云云，並
提出統一發票2紙以實其說，然查，被告乙○○係於94年11月28日上午10時30分為警逮捕，有逮捕通知書1份在卷可查（前揭偵查卷第14頁），而被告乙○○提出之發票分為當日9時14分及9時18分，與其為警查獲時間相距1小時餘，已難據以信其前開辯詞為真實可採，況觀以上開2張發票內容，顯示被告乙○○於94年11月28日上午9時14分許進入超商購買光泉杯裝鮮乳1瓶，復於同日上午9時18分許進入同一超商購買生活泡沫綠茶1瓶，則被告乙○○於短短4分鐘內進出便利商店購買相同性質之物，是否有必要，非無疑義，況此與一般人進入商店多會一次購足所需商品之常情亦不符，被告乙○○上開上開辯詞顯不可採。
㈣又查，本案藤環套瓷牛之遊戲，投擲者與瓷牛大約相隔1公
尺，且為同一人投擲乙節，業經證人甲○○於原審審理中證述明確（原審卷（二）第109頁），又扣案之藤環確實能套入瓷牛中，亦經原審於96年10月12日勘驗扣案物品屬實，有勘驗筆錄1份附卷可憑（原審卷（二）第30頁），則欲在上開投藤環之相同條件下將藤環套入瓷牛中，最大之關鍵應在於投擲藤環者之技巧，而此非不得經由不斷練習達到近乎百分之百之機率，此由告訴人甲○○下注前，Ａ男連續2、3次均未能將藤環套入瓷牛中，待告訴人甲○○下注後，則能連續3次將藤環套進瓷牛中之機率可證，且若非其等有所把握能在告訴人甲○○下注時將將藤環套入瓷牛中，Ｃ女在不諳告訴人甲○○之身分與付款能力之情形下，豈有平白無故借款2萬元予告訴人甲○○之理？然本案Ａ男具有近乎百分之百將藤環投擲進瓷牛之能力乙節，為告訴人甲○○決定下注前所不知，且Ａ男事前亦偽以示弱，故意不將藤環投入瓷牛中，加以告訴人甲○○係因該詐騙成員之不斷慫恿而決定下注，亦為證人連悅妤原審審理中證稱：「告訴人甲○○起先是要買玩具，但是把錢拿出來後，就突然有人開始說要套瓷牛尾巴，並可以下注，有人在旁邊吆喝並拿出錢來，當時還有人拿錢出來要借告訴人甲○○」等語（原審卷（二）第99頁、第100頁）；另證人甲○○於原審審理中證稱：「伊是因為其等慫恿，所以才投注5,000元」等語（同上卷第106頁），顯見告訴人甲○○於決定下注前，已因Ａ男之故意示弱之誤導，加上周圍之詐騙成員共同慫恿而失去正常判斷力，誤信Ａ男僅有通常投藤環之經驗，並不具將藤環投進瓷牛之特殊技巧，方予下注，其當時確已陷於錯誤，應可認定。
㈤被告曾於78年間與其配偶 吳秀戀 在雲林縣斗六市○○街○○號
前路旁，以同前方式詐騙圍觀路人 吳簡寶琴 ，詐得財物1萬4千元等情，迭經台灣雲林地方法院、台灣高等法院台中分院判處有期徒刑8月確定在案，此與上開刑事判決各乙份（本院第34頁至第40頁）在卷可考，並經本院調取該刑案全卷審查無訛，足見被告前曾以同一手法擺攤施詐，並非偶然在現場被誣指施詐，其重施故技，詐騙路人至堪認定。綜上，足認被告乙○○確實於上揭時、地以藤環套瓷牛之方式，共同設局詐騙告訴人甲○○金錢，其辯稱當時並未在場及辯護人辯稱告訴人甲○○於下注當時並未陷於錯誤云云，均不可採。本案事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法業於95年7月1日修正生效，自應依上開規定，為新舊法之比較。經查：
㈠關於共犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯。」，修正後該條規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，即將修正前之「實施」改為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後就共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律所有變更，而非僅屬純文字修正，應比較新舊法（最高法院96年度台上字第934號判決參照），而比較修正前後法律之規定，自以修正後之法律規定即僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，較有利於被告。
㈡關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為
1銀元以上，換算為新臺幣，僅為新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1,000元以上，並以百元計算之。而刑法第339條第1項之詐欺取財罪法定刑規定為「處1,000元以下罰金」，依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定計算，修正前刑法第339條第1項之罪罰金刑最高為銀元1萬元即新臺幣3萬元，最低為銀元1元即新臺幣3元；修正後罰金刑則為最高新臺幣3萬元，最低為新臺幣1,000元，故以修正前之規定對被告較為有利。
㈢綜合比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項
規定之「從舊、從輕」原則，自應一體適用被告行為時即修正前刑法，對於被告為有利。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告乙○○與數名姓名年籍不詳之成年男女就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條之規定，皆為共同正犯。
五、原審認被告乙○○罪證明確，依刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第28條、第41條前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，審酌被告乙○○前有詐欺之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行不佳，其不思正道取財，以詐術騙取他人財物，惟造成告訴人甲○○之損失不大，及其國小畢業之智識程度，曾因同型態之詐欺案，經判處有期徒刑8月，惟不構成累犯，兼衡被告乙○○於犯後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。另按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三讀通過，嗣經總統於96年7月4日令公布，依同條例第16條規定，於96年7月16日施行。查被告乙○○犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯之罪亦合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，爰予以減其宣告刑二分之一及有期徒刑4月，又其所犯為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，經減刑為6月以下有期徒刑，依同條例第9條之規定，應併諭知易科罰金之折算標準。又關於易科罰金之折算標準部分，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定：就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，新修正刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，是比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。故本案依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日之折算標準。扣案之瓷牛飾品3個、藤圈18個、禮品毛巾4包、保鮮膜5盒、玩具2盒，為警員於案發地點查獲之物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（上開偵查卷第17至20頁），堪認係被告乙○○及其共犯所有且供其犯罪之工具，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（按刑法第38條第1項第2款沒收規定，並未修正，故並無新舊法比較之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時之新法規定，併此敘明）。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨徒以量刑過輕，為無理由，應予駁回。
六、公訴人雖另認被告乙○○於94年5、6月間，在台北縣土城市○○街某處，亦以相同之擺設藤環套瓷牛之方式，設局詐取被害人連悅妤2,000元得手，因認被告乙○○亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。然查，證人連悅妤上揭遭詐騙之情形，固據證人連悅妤於偵查及原審審理中證述明確（前揭偵查卷第62頁、原審卷（二）第97頁），但對於被告乙○○當時究竟有無在場一節，證人連悅妤於偵查及原審審理中證稱：「伊在偵查中稱伊騙那一次，被告乙○○也在場一語是實在的」等語（同前署94年度偵字第20707號卷第62頁、原審卷（二）第97頁），復於原審審理中改證稱：「伊被騙那一次，因為伊急著離開所以沒有記住其等長相，只知道有4、5名男子與4名女子，但是伊不確定被告乙○○、丙○○有無在其中」等語（原審卷第97頁），其證詞前後不一，顯有瑕疵，此外，亦查無其他證據以為證人連悅妤前開證詞之佐證，故難以證人連悅妤前開單一且有瑕疵之證詞，為被告乙○○不利之認定，此部份本應為無罪之判決，然公訴人認此部份與前開已起訴有罪部分為連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○與另2名真實姓名年籍不詳之成年男女共同基於為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於94年5、6月間，在臺北縣土城市○○街某處，以擺設藤圈套陶瓷牛之方式，設局詐取被害人連悅妤現金新臺幣（下同）2000元得手後（渠等所為設局詐賭之方式同下）。竟食髓知味，復於94年11月28日10時許，在臺北縣土城市○○街○○○巷口擺設販賣瓷牛飾品、禮品毛巾、保鮮膜、玩具等攤位，並提供藤圈供客人丟擲套進陶瓷飾品取樂，先由被告乙○○於該處叫賣物品，嗣告訴人甲○○行經該處，本於購買物品後即欲離去，因見被告丙○○正與被告乙○○以藤圈套陶瓷牛對賭財物，被告丙○○並假意連續3次均無法將藤圈套進陶瓷牛，並當場將錢賠給被告乙○○，即由某真實年籍不詳之男子向告訴人甲○○表示願以1比1比例提供押注對賭財物（甲○○所涉賭博案件，另為不起訴處分），並由另一名年籍姓名不詳之女子向告訴人甲○○表示賺錢容易等語，而慫恿甲○○押注，並假意先自行押注，致告訴人甲○○陷於錯誤，而先押注5,000元，認被告丙○○無法將藤圈環套進陶瓷牛，詎被告丙○○竟於該次即將藤圈套入陶瓷牛內，並由前揭男子當場取走告訴人甲○○之5,000元現金，嗣前揭女子即主動表示願借錢給告訴人甲○○翻本，並先將現金
1萬元交予前揭男子，然被告丙○○又將藤圈套進陶瓷牛，致甲○○又輸1萬元，前揭女子復假意借款1萬元予告訴人甲○○，仍因被告丙○○將藤圈套進陶瓷牛而輸錢，前揭女子即要求告訴人甲○○前往自動櫃員機領錢還他，並坐上告訴人甲○○之機車，欲共同前往領錢，嗣因告訴人甲○○欲將該女子載往其先生工作地點請其先生處理，該女子即跳車逃逸無蹤。嗣經告訴人甲○○知悉被騙，並報警處理，而分為警於同日10時50分許，在前揭處所，查得被告乙○○，並扣得瓷牛飾品3個、藤圈18個、禮品毛巾4包、保鮮膜5盒、玩具2盒；另於同日11時10分許，在同一地點，查獲被告丙○○。因認被告丙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以證人即告訴人甲○○、證人即被害人連悅妤分別於警詢及偵查中之證詞、證人即查獲警員蔡恆堅、劉騰燦於偵查中之證詞、法務部調查局測謊報告書及附卷各1份、臺灣大哥大股份有限公司通聯紀錄1份及扣案之瓷牛飾品3個、籐圈18個、禮品毛巾4包、保鮮膜5盒、玩具2盒為其論據。訊之被告丙○○堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當天是去土城市○○街○○○巷附近找友人，並沒有在該處擺攤或慫恿告訴人甲○○下注，更沒有詐欺告訴人甲○○之錢財等語。經查：㈠證人連悅妤、甲○○於警詢中關於被告丙○○部分並無證據能力，已如前述。
㈡證人連悅妤上揭遭詐騙之情形，固據證人連悅妤於偵查及原
審審理中證述明確（上開偵查卷第62頁、原審卷（二）第97頁），然關於被告丙○○當時是否在場，證人連悅妤於原審審理中證稱：伊在土城市○○街被騙的時候，被告乙○○在場，被告丙○○則不確定有無在場等語（原審卷第97頁），另於偵查中亦為相同之證詞，此外，亦查無其他證據證明被告丙○○於證人連悅妤上開所證遭詐騙時在場，故難據上開證據認被告丙○○有何於上揭時地共同詐騙被害人連悅妤錢財之犯行。
㈢關於被告丙○○是否於94年11月28日，在臺北縣土城市○○
街○○○巷口，擺設藤環套陶瓷牛而與被告乙○○等人共同設局騙取告訴人甲○○金錢，雖據證人連悅妤於偵查及原審審理中均證稱：甲○○被騙那一次，伊記得被告丙○○穿綠色衣服在旁吆喝「下注啊！怕什麼？」等語（前揭偵查卷第62頁、原審卷（二）第102頁），然證人甲○○於偵查中已證稱：當時是一名穿黑色衣服的人，身高與被告丙○○差不多，但不確定該人是否為被告丙○○等語（前揭偵查卷第52頁），復於原審審理中證稱；伊被騙那一次，沒有印象被告丙○○有無在場；伊在警察局中雖說被告丙○○當時也在場，是因為伊看到一名矮矮的人在收錢，身高和被告丙○○很像，伊可能因此而誤認，因為收錢的人有戴眼鏡，被告丙○○沒有等語（原審卷第108頁、第111頁），二人所述互有不符，而據證人甲○○所述，並未能證明被告丙○○為前揭詐欺集團之一，再衡以證人連悅妤於案發當時係站在被告乙○○等人擺設攤販之馬路對面一情，已據證人連悅妤於偵查及原審審理中證述屬實（前揭偵查卷第62頁、原審卷（二）第97頁），則其既與該案發地點相隔一段距離，其是否能清楚看見所有詐騙成員之長相是否並明白記憶，尚有疑義，加以告訴人甲○○係本案詐騙成員欲詐騙之對象，其等亦距離告訴人甲○○較近，告訴人甲○○當較證人連悅妤更能識別站在其附近之該詐騙成員之長相，是本件自難以證人連悅妤上開指證即認被告丙○○涉有前揭詐欺犯行。
㈣證人即本案查獲警員劉騰燦、蔡恆堅於偵查中雖均證稱：伊
等先在現場查獲被告乙○○後，因另有人報案本案詐騙成員仍在土城市○○街○○○巷附近，警員劉騰燦遂前往現場查緝，發現被告丙○○站在案發點附近，且無法提出身分文件，故將被告丙○○帶至派出所，嗣經被害人甲○○指認被告丙○○亦為詐騙告訴人甲○○之成員之一等語（上開偵卷第94頁、第95頁、第115頁、第116頁），然證人甲○○雖曾於警詢中指認被告丙○○為詐騙成員之一，然其當時係屬誤認，已詳如上述，故難單以被告丙○○於遭查獲時站立於案發現場附近，即認其有何參與詐騙告訴人甲○○之犯行；至扣案之瓷牛飾品3個、籐圈18個、禮品毛巾4包、保鮮膜5盒、玩具2盒，係員警於第一次前往現場而於查獲被告乙○○所扣得之物品一情，業據證人蔡恆堅於原審審理中證述明白（原審卷第146頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可憑（上開偵查卷第17至20頁），亦難認上開扣案物品與被告丙○○有何關聯；另臺灣大哥大股份有限公司通聯紀錄1份，雖顯示被告丙○○於94年11月27日22時許，曾在案發現場附近通話，顯示其所辯於案發當日係前往該處尋人等語不可採，然此尚不足以認定其於94年11月28日出現於案發地點即係基於詐騙告訴人甲○○之目的，或其與被告乙○○有何犯意聯絡或行為分擔，故均難以上開證據據為被告丙○○有罪之推定，附此敘明。
㈤按測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，
恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年度台上字第1725號判決意旨參照）。本件被告丙○○雖經法務部調查局對其進行測謊，由該局以控制問題法、混合問題法進行測試，且就被告丙○○稱：「沒有參加設攤詐賭」、「甲○○賭套環輸的錢渠沒有參與朋分」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，固有該局測謊報告書1份附卷（前揭偵查卷第77頁）可憑。然本院前已認證人連悅妤於偵查及原審審理中、證人劉騰燦、蔡恆堅於偵查中之證詞、扣案物品及臺灣大哥大股份有限公司通聯紀錄1份均難採為被告丙○○有罪之依據，揆諸前揭說明，當不得單以此測謊報告，即資為被告丙○○有罪之證據。
㈥檢察官就被告丙○○部分上訴意旨略以：「1、按供述證據
前後稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採，最高法院96年台上字第595號判決要旨可資參照；而原審判決以證人即告訴人甲○○於審理時證稱：伊被騙那一次，沒有印象被告丙○○有無在場；伊在警察局中雖說被告丙○○當時也在場。是因為伊看到一名矮矮的人在收錢，身高和被告丙○○很像，伊可能因此而誤認，因為收錢的人有戴眼鏡，被告丙○○沒有等語，核與證人連悅妤證述互核不符，而為被告丙○○有利之認定，惟查：證人甲○○於審理期日所述之前開證詞，時間係97年2月21日，距離本件案發時間（94年11月29日），長達2年3月之久，而人之記憶本隨時間流逝，難免漸越模糊，尤其對案發經過之情形更容易模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺陷；則證人甲○○前揭所述，業已距離離案發時間久遠，自有可能產生記憶模糊或記憶干授之情況，是以，前開證詞是否得遽為被告丙○○有利之認定，實有疑義；參以證人甲○○於本署94年11月28日內勤訊問時陳稱：「（問：是否確實是丙○○設局詐騙？）他當時是穿黑色的衣服，身高與丙○○差不多，但是伊不確定是否為他」等語，另於本署94年12月14日訊問時證稱：「（問：丙○○是否有在現場?）伊不能確定，是有點像，但是伊不能確定，是有點像套圈圈的那個人」等語，則證人甲○○於偵查中所述，距離案發時間相近，亦無顯不可信之情狀，是其偵查中指訴被告丙○○亦有參與本件詐欺犯行，應屬可採，原審判決未及斟酌於此，遽認被告丙○○未參與本件詐欺犯行，實有未洽。2、另按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，便由專業人員進行問題設計及結果判讀。是受測人之情緒反應，僅為判讀就相關問題回答時有無說謊之資料。最高法院95年台上字第4732號判決要旨亦足資參照；則本件被告丙○○雖本署送請法務部調查局對其進行測謊，並該局以控制問題法、混合問題法進行測試，且就被告丙○○稱：「沒有參加設攤詐賭」、「甲○○賭套環輸的錢渠沒有參與朋分」，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有該局95年2月8曰調科參字第09500049090號測謊報告書1份附卷可憑，核與證人甲○○、連悅妤證述之詐欺情節以觀，足證被告丙○○確有參與本件犯行，則原判決竟摒棄前開測謊鑑定之結果，亦未就該測謊報告不得作為被告丙○○不利之認定，詳予說明，亦有判決不備理由之不當。3、再參以被告丙○○於偵查中自承其當日前往友人住處之詳細經過，核與證人 杜昕樺 證述情節及臺灣大哥大股份有限公司之通聯紀錄大異其趣、互有不符，益證被告丙○○辯稱其當日僅係去找尋友人云云，顯係犯後卸責之詞，要無足採」云云，惟查：告訴人甲○○於偵查中固指認被告丙○○，惟其所指與被告丙○○相似之人著黑衣服在現場，但不確定是否為被告丙○○等情，其於原審中更指稱在印象中被告丙○○未在場，而偵查中指認被告丙○○係屬誤認等語，要之，告訴人甲○○始終未明確指認被告丙○○為本案之共犯，則偵查中所為指認雖與案發時間甚近，較為可信，然僅其不確定之指訴，尚不足為被告丙○○不利之論據。次查被告丙○○經法務部調查局對其進行測謊結果呈情緒波動反應，判斷有說謊情形，惟查告訴人甲○○、證人連悅妤、劉騰燦、蔡恆堅等人之指證均不足以為被告丙○○有罪之論據，依上開判決意旨，上開不利於被告丙○○之測謊結果，仍不足以做為被告丙○○有罪之基礎。
四、綜上，本件依調查所得證據尚不足以證明被告丙○○確有詐騙被害人連悅妤或告訴人甲○○之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指詐欺取財之犯行，揆諸首開說明，被告丙○○此部份之犯罪屬不能證明。
五、原審因認被告丙○○犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國97年9月2日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官謝靜恒法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國97年9月2日