裁判字號：臺灣屏東地方法院94年訴字第349號民事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決94年度訴字第349號原告甲○○被告丑○○○
乙○○○癸○○丁○○
樓丙○○壬○○○辛○○戊○○己○○
2樓庚○○子○○即 曾國正 上6人訴訟代理人 孔福平 律師複代理人 邱芬凌 律師被告臺灣中小企業銀行股份有限公司訴訟代理人寅○○
戴慧萍 上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國95年9月25日辯論終結，判決如下：
主文被告丑○○○、乙○○○、癸○○、丁○○、丙○○、壬○○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○即曾國正應就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段三０六之二０號土地，於屏東縣屏東地政事務所民國四十年十月九日以屏登字第四六一號收件，登記權利人為 曾守生 ，設定權利範圍本地號內捌厘之地上權登記辦理繼承登記後，再予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告丑○○○、乙○○○、癸○○、丁○○、丙○○、、壬○○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○即曾國正連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告丑○○○、乙○○○、癸○○、丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告與他人共有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱原306地號土地），前經法院於91年10月3日判決確定准予分割，由原告取得分割後之306-20地號（下稱系爭土地），惟原306地號土地有除被告臺灣中小企業銀行股份有限公司外之被告丑○○○等11人（下稱被告丑○○○等11人）之被繼承人曾守生於民國00年00月0日以當時臺幣44元設定之地上權登記（下稱系爭地上權登記），權利範圍為原306地號土地範圍內８厘、存續期間永久、設定以建築改良物為目的。嗣因被告無法指認地上權實際設定位置，故地政機關乃轉載至分割後之各筆土地上，又上開地上權之設定既以建築改良物為目的，而原306地號土地分割登記後之30
6之29號土地上有曾守生家族之建物，但系爭土地並無屬於曾守生家族之建物，原告亦未曾收到地上權人曾守生或其家屬之任何租金，且依據地政機關所提出之地上權設定位置登記圖，該地上權登記坐落位置亦非屬系爭土地之範圍，故系爭土地之地上權轉載登記為不存在，應予塗銷。另外，被告庚○○以其分割繼承自被繼承人 曾耀煌 之原306地號土地應有部分674600分之97247向被告臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀公司）抵押貸款，並辦理抵押權登記（下稱系爭抵押權登記），而地政機關卻仍於原306地號土地分割後之各筆土地登記為上開抵押權之共同擔保地號，以致系爭土地謄本仍有抵押權利人為被告中小企銀公司之登記，有違民法第819條、憲法第15條規定，故訴請被告中小企銀公司應將系爭抵押權登記塗銷。並聲明：㈠如主文第1項、㈡被告中小企銀公司應將系爭土地於90年5月23日之抵押權登記予以塗銷。
三、被告壬○○○、辛○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○即曾國正則以：關於系爭土地之地上權登記，既已載明為永久地上權，則權利存續期間並無最長之限制，土地所有權人不得隨時終止，又該地上權已登載權利範圍為原306地號土地範圍內８厘，並未具體約定坐落位置，則原306地號土地之地上權設定，即不因該土地分割而受影響等語置辯。被告中小企銀公司則以：原306地號土地為被告庚○○與他人所共有，嗣被告庚○○於90年5月23日以其應有部分64600分之97247向伊借款，並設定本金最高限額700萬元之抵押權，而原306地號土地於91年10月3日判決確定准予分割，伊並未同意上開抵押權轉載登記於被告庚○○所分得之土地，則依據土地登記規則第107條規定，上開抵押權按原應有部分轉載於分割後之各宗土地上，並無違誤，原告請求並無理由。並均聲明：原告之訴駁回。被告丑○○○、乙○○○、癸○○、丁○○、丙○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠、原306地號土地經判決分割後，系爭土地由原告取得。
㈡、原306地號土地有被告之被繼承人曾守生於00年00月0日以當時臺幣44元設定之地上權登記，權利範圍為原306地號土地範圍內８厘、存續期間永久、設定以建築改良物為目的。
㈢、被繼承人曾守生之繼承人即被告丑○○○等11人並未拋棄繼承，且未就上開地上權辦理繼承登記。
㈣、系爭土地上自系爭地上權登記迄今均無存在曾守生所有之建築物、工作物或及他竹木。
五、經95年8月22日準備程序期日到庭兩造整理並協議簡化後，本件爭點以下列各項為限：
㈠、原告得否以系爭地上權登記坐落位置非屬系爭土地之範圍，而請求塗銷該地上權登記？
㈡、原告得否因原306地號土地已辦理分割登記而訴請塗銷系爭抵押權登記？
六、本院之判斷乃以上開經整理並協議簡化之爭點，逐項論述之：
㈠、原告得否以系爭地上權登記坐落位置非屬系爭土地之範圍，而請求塗銷該地上權登記？⑴原告主張系爭地上權登記坐落位置非屬系爭土地之範圍一情
，業據屏東縣屏東地政事務所屏所地一字第0950005246號函檢附地上權人曾守生設定登記位置圖1張（見本院卷第294頁），並經本院依職權囑託該地政事務所，就上開原設定登記位置圖依相同比例尺1200分之1套繪於原306地號土地分割後各筆土地之地籍圖，而套繪之結果即如該地政事務所95年5月30日複丈成果圖圖示一所標示之紅色斜線範圍（見本院卷第321頁），依該圖示一之套繪結果，系爭土地非屬系爭地上權登記範圍；再者，審究上開設定登記位置圖所標示之斜線位置，處原306地號土地中心區域，呈東西向，細分
3部分，對照複丈成果圖所示，系爭土地則位於原306地號土地之東北隅，兩處位置相距甚遠，其間尚有分割後之306-
19、306-23、306-24、306-25、306-26地號等土地，足徵系爭土地實非系爭地上權登記權利範圍「原306地號土地範圍內８厘」之範圍。被告辯稱系爭地上權登記並未具體約定坐落位置云云，實不足採。
⑵按地上權人所得享有之地上權僅發生於依當時設定地上權之
目的，及所有權人與地上權人互為意思表示一致之範圍及位置內之土地。經查，系爭地上權登記權利及位置已為具體約定，則該地上權人曾守生即不因原306地號土地於91年間分割增加30餘筆土地，而於該30餘筆土地均取得地上權，且原告所有之系爭土地上自系爭地上權登記迄今均無存在曾守生所有之建築物、工作物或及他竹木，是堪認原306地號土地所有權人與地上權人曾守生設定地上權之位置並非在系爭土地上。從而，原告主張系爭土地上並無地上權存在等語，即為可採⑶綜上，原告既為系爭土地之所有人，而系爭地上權登記之存
在，已妨礙其所有權之行使，則對於妨害其所有權者，原告自得依民法第767條規定，請求地上權人曾守生之繼承人即被告丑○○○等11人於辦理繼承登記後，再予以塗銷。
㈡、原告得否因原306地號土地已辦理分割登記而訴請塗銷系爭抵押權登記？⑴按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權
之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」、「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」分別為民法第868條及土地登記規則第107條所明定。
⑵經查，系爭抵押權登記之抵押人即被告庚○○，以其所持有
之原306地號土地應有部分674600分之97247向被告中小企銀公司辦理抵押貸款，乃本其自由行使處分財產之權利，毋須經原306地號土地全部共有人之同意。又原告持法院分割判決確定證明書辦理分割登記，原存在於共有物上之抵押權設定，既未經抵押權人即被告中小企銀公司同意該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之上地上，地政機關自應將該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上，此係基於前述民法第868條規定之當然解釋，亦為鞏固抵押權基礎所為之規定，是抵押權不可分性之效力所必然。從而，原告主張地政機關轉載系爭抵押權登記於系爭土地，有違民法第819條、憲法第15條規定，尚無足採。
七、綜上所述，原告依物上請求權法律關係，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許；請求塗銷系爭抵押權登記部分，即屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本案判決之結果無影響，毋庸一一論述。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如
主文。中華民國95年9月28日
民事第二庭審判長法官阮世賢
法官楊文廣法官林孟和以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林天化中華民國95年9月29日