裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國100年01月12日
裁判案由：強盜等
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第680號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李長榮指定辯護人劉鴻基律師被告劉俊山指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1773號、第3997號）、移送併案（98年度偵字第28288號）及追加起訴（99年度偵字第6234號），本院判決如下：
主文劉俊山未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物均沒收；又共同犯攜帶兇器強盜罪，未遂，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案如附表一所示之物及瓦斯噴霧劑壹罐均沒收。應執行有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、二所示之物及瓦斯噴霧劑壹罐均沒收。
李長榮共同犯攜帶兇器強盜罪，未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表一所示之物及瓦斯噴霧劑壹罐均沒收。
事實
一、劉俊山前因違反肅清煙毒條例、藥事法及竊盜等案件，經臺灣高等法院 臺南 分院分別判處有期徒刑3年、1年2月、1年4月，復經臺灣高等法院臺南分院裁定應執行有期徒刑5年確定，又因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、肅清煙毒條例等案件，經本院及臺灣高等法院臺中分院分別判處有期徒刑
4月、4月、2年後，再經臺灣高等法院臺中分院裁定應執行有期徒刑2年6月確定，前開6罪送監接續執行，於民國84年縮短刑期假釋出監，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第1295號判決判處有期徒刑8月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第1105號判決判處有期徒刑5年2月，上訴後，經最高法院駁回上訴確定，並於與其所違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑5月及所犯偽造文書罪所處有期徒刑3月，經臺灣高等法院臺中分院以88年度聲字第98號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，前開假釋並遭撤銷，送監接續執行刑期8月、5年6月及殘刑3年10月又3日，於91年1月16日縮短刑期假釋出監，後因撤銷假釋，於96年1月22日送監執行殘刑，復因適用中華民國96年罪犯減刑條例，所犯偽造文書、違反麻醉藥品管理條例、藥事法、肅清煙毒條例及竊盜等案件，經裁定減刑後，所犯偽造文書罪（所處有期徒刑3月減為有期徒刑1月又15日）、違反麻醉藥品管理條例（施用安非他命所處有期徒刑5月減為有期徒刑2月又15日）、違反麻醉藥品管理條例（所處有期徒刑5年2月不得減刑）部分，應執行有期徒刑5年4月，所犯竊盜罪（所處有期徒刑1年4月減為有期徒刑8月、違反藥事法（所處有期徒刑1年2月減為有期徒刑7月）、肅清煙毒條例（所處有期徒刑3年減為有期徒刑1年6月）部分，應執行有期徒刑2年5月，及違反麻醉藥品管理條例案件（施用安非他命所處有期徒刑8月減為有期徒刑4月），於97年5月23日期滿執行完畢。李長榮前因麻醉藥品管理條例、竊盜、殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑5月、3月、7年、8月、1年，合併定應執行刑為有期徒刑8年8月確定，嗣於民國91年5月3日假釋付保護管束，復因假釋期間更犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑1年確定，並撤銷上開假釋，合併執行上開殘刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑後，甫於96年12月3日易科罰金執行完畢；又因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月、6月，定應執行刑為有期徒刑9月，於98年6月17日執行完畢。
二、劉俊山仍不知悔改，於97年6、7月間，在臺中市○○區○○路○號之住所，受 陳正二 （已於98年7月22日死亡）之委託，代為保管具有殺傷力之改造手槍4支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）、制式子彈16顆、非制式子彈5顆及制式霰彈1顆後，即基於寄藏前開具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，將上開具殺傷力之改造手槍中之3支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000）及具殺傷力之非制式子彈5顆及具殺傷力之制式霰彈1顆藏放在家中而非法持有之，將另
1支具殺傷力改造手槍（槍枝管制編號0000000000）藏放在臺中市○○區○○路○號廢棄之空屋內而非法持有之，而具殺傷力之制式子彈16顆則隨身攜帶，而非法持有之。嗣於98年11月26日15時，為警在臺中市○○路○段○○○巷○○號執行搜索時，當場在不知情之 蔡明車 所使用車牌號碼00-0000號自小客車上查獲 劉進山 持有具殺傷力之制式子彈16顆；另於99年1月11日劉俊山攜帶具殺傷力之改造手槍中之3支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000）及具殺傷力之非制式子彈5顆及具殺傷力之制式霰彈1顆前往下列地點強盜 朱晉昌 財物時，為警當場查獲；另劉俊山於99年2月4日帶同警方前往臺中市○○區○○路○號廢棄之空屋內，扣得上開寄藏之具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣
1個，槍枝管制編號分別為000000000），始查悉上情。
三、李長榮前因結識在建國市場從事早市之魚販朱晉昌的小舅子 林勝吉 ，而知悉朱晉昌於每日3、4時許，會攜帶早市販魚所需現金自家中駕車前往臺中市○○○路與樂業路口停放，再換乘前一日已停放在該處之機車前往市場營業，認有機可趁而與劉俊山共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年1月11日凌晨3時許，由李長榮駕駛前於99年1月4日租賃之車牌號碼0000-00號自小客車附載攜帶上開寄藏具殺傷力、可供兇器使用之改造手槍及子彈的劉俊山，前往臺中市○○○路與樂業路口等待朱晉昌行經時動手強盜財物，於同日4時10分許，朱晉昌循例駕車至上開地點停放，劉俊山於李長榮指認確定來人係朱晉昌後，即持客觀上具有危險性，足資為兇器使用之改造手槍1支及子彈4顆（含彈匣1個）下車，並由李長榮駕駛之自小客車旁，自後接近朱晉昌，而於朱晉昌開啟機車大鎖後，以槍枝斜指向朱晉昌，喝令交出手上之皮包，至使朱晉昌不能抗拒，劉俊山於朱晉昌猶豫是否交出皮包，再持瓦斯噴霧罐欲噴向朱晉昌，朱晉昌認劉俊山所持手槍可能故障，而以手上之機車大鎖揮向劉俊山，並與劉俊山發生扭打，劉俊山見狀趁隙逃逸始未得逞，而原在車上把風之李長榮見事跡敗露即下車欲逃離現場，適有路人駕車行經該處，朱晉昌請路人代為報警並攔阻李長榮逃逸，經李長榮向朱晉昌告以與劉俊山不認識，僅在車上睡覺未與之共謀，且有前案在身為免遭警誤會，央求朱晉昌讓其先行離去，惟李長榮因聞警笛聲響於未獲朱晉昌允諾前即趁機逃離現場，經警據報抵達現場扣得劉俊山逃逸時遺留在地上之改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈4顆、瓦斯噴霧劑1罐等物，並在李長榮所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車上扣得改造手槍2支、子彈8顆、霰彈槍子彈1顆等物，循線查悉上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、被告劉俊山部分：
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件告訴人朱晉昌於警詢中之陳述，係為審判外之陳述，且告訴人朱晉昌係以告訴人身分接受詢問，有使被告等受刑事處罰之虞，無較為可信之特別情況，又無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件告訴人朱晉昌於警詢中之陳述不得為證據。
⑵、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。告訴人朱晉昌於偵查中向檢察官所為之陳述，經檢察官命具結以證人身分據實陳述，已有偽證罪處罰足供擔保，且無顯不可信之情況，復經被告劉俊山及指定辯護人於本院準備程序中表明同意作為證據，揆諸前揭說明，自有證據能力。
⑶、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。
本判決其他下列所引用之各該證據，就證據能力部分，檢察官、被告劉俊山及指定辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
㈡、被告李長榮部分：
⑴、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，本件共同被告劉俊山於警詢中均坦承前揭犯罪事實，惟嗣於檢察官訊問時及本院審理時，否認有何強盜犯行，並證稱共同被告李長榮對強盜犯行不知情云云，是被告劉俊山於警詢中之陳述，與本院審理時之供述已有不符。顯見被告劉俊山於審理時之供述係因畏懼刑罰制裁之嚴厲及為迴護共同被告李長榮，始改口翻異前於警詢中之供述。則被告劉俊山於警詢中所為之陳述，較諸審理時之供述，自具有較可信之特別情況，且被告劉俊山於警詢中之供述為證明被告李長榮犯罪事實存否所必要，依據上開法律規定，就被告李長榮而言，自得為本案證據，被告李長榮及其辯護人就此部分所為之異議，為無理由。
⑵、次按大法官釋字第582號解釋雖謂：「最高法院31年上字第
2423號及46年台上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身份所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程式，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公佈之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利」，但此段大法官解釋文之意旨，在於保障被告在刑事訴訟程式中之反對詰問權，並非謂共同被告在偵查中之供述無證據能力。又刑事訴訟法第158條之3固規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟被告以被告之身份，於偵查中經檢警訊問或詢問所製作之筆錄，因其既係以被告之身份受訊，該次筆錄即無由被告具結之可能，此由前述刑事訴訟法第
158條之3係規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者」，即可得知。至共同被告之供述於審判中是否可以引為其他共同被告之證據一節，因共同被告對另一共同被告而言，係「被告以外之人」，仍有刑事訴訟法第159條以下傳聞法則之適用，但其前提在法院應該依前述大法官釋字第582號解釋所提示之意旨，亦即保障被告之反對詰問權。因此，當法院已經依當事人之聲請，傳喚共同被告為證人，踐行前述大法官解釋之意旨，則法院在保障被告之反對詰問權之後，上開共同被告在偵查中之供述，即依刑事訴訟法第159條之1第2項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定，取得證據能力。亦即刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（96年度台上字第1677號判決參照）。查本件共同被告劉俊山於檢察官偵訊時偵查筆錄，被告劉俊山未曾指摘有何非出於任意性之情形，並無「顯有不可信之情形」存在，且共同被告劉俊山於本院審理時，經被告李長榮及其辯護人對被告劉俊山以證人身分實施詰問，可見對於被告李長榮之反對詰問權已予充分保障，故應認上開共同被告劉俊山之偵訊筆錄均有證據能力，被告及辯護人就此部分所為之異議，應無理由。
⑶、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。告訴人朱晉昌於偵查中向檢察官所為之陳述，經檢察官命具結以證人身分據實陳述，已有偽證罪處罰足供擔保，且無顯不可信之情況，復經被告劉俊山及指定辯護人於本院準備程序中表明同意作為證據，揆諸前揭說明，自有證據能力。
⑶、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。
本判決其他下列所引用之各該證據，就證據能力部分，檢察官、被告劉俊山及指定辯護人迄本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、被告劉俊山寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈部分：訊據被告劉俊山對上開寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並有扣案具殺當力之改造手槍及子彈可資佐證，被告劉俊山此部分自白與事實相符，應堪採信。扣案改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿BERRTTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺金屬保險鈕，惟不影響擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；改造手槍l枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；改造手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿仿BERRTTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，雖固定抓子鉤螺斯無法鎖合至定位，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；非制式子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合金彈頭而成，可擊發，認具殺傷力；霰彈l顆，認係口徑12GAUGE制式霰彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；制式子彈16顆認均係口徑9mm制式子彈(其中9顆彈頭具研磨痕跡)，採樣5顆試射，可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局99年2月5日刑鑑字第0990009137號鑑定書、99年3月10日刑鑑字第0990031638號函、99年1月7日刑鑑字第0900000000號鑑驗書、99年10月27日刑鑑字第0990145039號函在卷可稽，事證明確，被告劉俊山此部分犯行應堪認定。
㈡、共同加重強盜未遂部分：訊據被告劉俊山坦承於上開時間攜帶上開具殺傷力之手槍及子彈與共同被告李長榮駕車前往上開地點等候告訴人朱晉昌，及於告訴人朱晉昌抵達時持槍指向告訴人朱晉昌，嗣與告訴人朱晉昌發生扭打後逃離現場之事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊因積欠綽號「 阿明 」之友人購毒費用10,000元，而受委託前往教訓與「阿明」有糾紛之朱晉昌，但「阿明」僅提供朱晉昌係在市場賣肉、出入地點、時間及駕駛不詳廠牌與車牌之汽車至市場換騎紅色機車，未說明朱晉昌長相及如何教訓朱晉昌，伊僅告訴李長榮駕車載伊找朋友，並未說明事由及地點，沿途由伊指示行車方向，抵達後，伊下車等待朱晉昌，李長榮則留在車上，於朱晉昌抵達後伊持槍指向朱晉昌，尚未與朱晉昌交談時，朱晉昌即持機車大鎖朝伊而來，伊欲取出瓦斯噴霧器之際即遭朱晉昌毆打，後即失去知覺倒地，清醒後伊即離開現場，並未要朱晉昌將皮包交出來，亦無強盜朱晉昌之意云云；被告李長榮坦承駕駛自用小客車附載被告劉俊山前往上開地點之事實，惟矢口否認共犯加重強盜罪，辯稱：伊前曾向劉俊山借車使用，後因汽車遭劉俊山之債主追回，伊始向車行租車使用，當日因劉俊山要伊駕車前往該處找朋友，抵達後伊在車上睡覺，嗣後聽到有人喊搶劫始下車察看，見劉俊山被人壓倒在地，後伊認出朱晉昌係友人之姐夫，伊認有前案在身恐遭人誤會，始得朱晉昌同意後離開現場，期間所發生之事伊均不清楚，伊不知劉俊山當天有帶槍，並未與劉俊山共同強盜，亦未倒車要離開現場云云。惟查：
⑴、被告劉俊山部分：
①、被告劉俊山上開持槍強盜未遂之事實，業據告訴人即被害人
朱晉昌於偵查及本院審理時證述明確，核與被告劉俊山於警詢供述：「（問：你與李長榮當時駕駛何交通工具?由何人提議?由何人選定對象下手行搶?如何分工?）李長榮駕駛
1部黑色TOYOTA自小客車。由我提議，我當時跟他講說要去找賣豬肉的。因為之前我有聽過李長榮等人有在討論被害人，所以我就找李長榮前往現場，我當時在現場等待被害人的出現，當時被害人要牽機車時我就下車後往車子後方找被害人，看見被害人時我就將放在背包內的手槍拿出來，將手槍對準被害人，我瞄準被害人第1、2次時，他有閃了2次，第3次瞄準時被害人，被害人就衝向我，然後我與被害人就打起來，被害人將我壓制在地上，然後我就掙脫逃跑離開現場，手槍也留在現場。我叫李長榮開車載我去找那位賣豬肉的(即被害人朱晉昌)，到了現場等候約30分鐘，被害人到時我就下車動手」（參照中分三偵字第0990001385號警卷第
6頁至第10頁，99年1月15日警詢筆錄）情節相符，此外，並有改造手槍1支（含彈匣1個）、子彈4顆、眼鏡1支、瓦斯噴霧劑1罐、涼鞋1雙、T字扳手1支、圍巾1條、背包1個、改造手槍2支、子彈8顆、霰彈槍子彈1顆、登記劉俊山姓名之臺灣臺中地方法院檢察署緩起訴毒品減害被告報到(採尿）登記卡1張等物可資佐證，足認告訴人之指述顯非虛捏。
②、次查，被告劉俊山自承未見過告訴人，且綽號「阿明」男子
亦未交付告訴人相關資料或偕同被告劉俊山前往指認告訴人，而僅提供告訴人係在市場賣肉、出入地點、時間及駕駛不詳廠牌與車牌之汽車至市場換騎紅色機車等資料，徵諸臺中市建國市場為一大型生鮮蔬果批發市場，每日在市場內販售生鮮之攤商及前往批發採購之人數以千計，被告劉俊山僅據綽號「阿明」男子提供之時間、地點，即可分辨認定告訴人係與綽號「阿明」男子有糾紛之人，又綽號「阿明」男子僅指示被告劉俊山前往教訓與其有糾紛之肉商，但未說明教訓程度，被告劉俊山卻攜帶具殺傷力之改造手槍及子彈到場，此均顯有悖經驗法則，被告之辯詞不足採信。
③、再查，被告劉俊山於警詢及偵查中均自承抵達現場後，約等
待半小時以上告訴人始抵達，惟在被告劉俊山等待之半小時期間，行經人車非僅告訴人1人，在該處燈光昏黃黎明未至之際，何以被告劉俊山獨認告訴人係阿明所指對象，且被告劉俊山於持槍下車後，並未開口質問告訴人是否與阿明有糾紛，反先持槍指向告訴人（參照99年度偵字第1773號卷第46頁至第48頁，「（問:你不確定朱晉昌是否為「阿明」說賣豬肉的人，為何不問朱晉昌是否為賣豬肉的?）當時我一直拿槍對他比兩次，沒有講話，告訴人就一直走過來，突然間就打起來，我要拿噴霧噴他也來不及，頭就被敲了」），且告訴人亦指稱被告劉俊山持槍強盜之時間，即每日約4時許，其與另2位同在建國市場之攤商先後會抵達，但抵達順序不一定，何以被告劉俊山獨挑當日先抵達之告訴人強盜而非以其他攤商為對象，足見被告辯稱係受綽號阿明之託前往教訓與之有糾紛之告訴人乙節，純係托詞，非足為被告劉俊山有利之認定。
④、又查，告訴人係駕駛汽車至該處換乘機車前往建國市場，所
騎乘之機車顏色為黑色，亦據告訴人於本院審理時證述明確（本院卷一第105頁），顯與被告劉俊山辯稱阿明指示與其有糾紛之對象所騎乘機車顏色為紅色不符，何以被告劉俊山仍持槍將告訴人攔下，況被告劉俊山自警詢、偵查至本院審理時，始終未能提出綽號「阿明」之真實年籍或聯絡方式供本院調查，所辯應係事後卸責之詞，不足採認。
⑤、被告劉俊山另辯稱：持槍彈下車僅為教訓告訴人，並無強盜
犯意，亦未要告訴人將皮包交出云云。惟查，告訴人於偵查中結證稱：「（問:你如何得知劉俊山躲在那裡?）我看到他從那裡走出來，當時我已經開好大鎖，且路上完全沒有人，餘光看到他從車子旁走出來，之後他持槍跟我要皮包，當天很冷，劉俊山有圍圍巾，有沒有圍住臉我不記得，他出來後距離我約2步，他只說要皮包，我忘記他說國語或台語，他沒有直接拿槍指著我，是斜斜的指著我旁邊的地上，跟我要皮包，我在猶豫要不要給他，建國市場的同仁有2、3位約晚個2、3分鐘到，我想拖延一下，劉俊山拿出類似噴霧的東西要噴我，我當下不可能讓他噴，就拿機車大鎖從他的頭、臉部敲下去，跟他扭打」，「（問:當天劉俊山是否確實跟你要皮包?）是」等語（參見同上偵卷第45頁至第46頁及第48頁99偵1773卷）。於本院審理時證稱：「（檢察官問：請說明被害過程？）日期我忘記了，我是做早市的，我在賣魚，我的機車停在復興東路的鐵路旁，那裡有一個圍牆，我開車去那邊換機車，當我車子停好下來要換機車時，因為我車與機車中間有約三、四輛車的距離，我要走到我的機車去開鎖時，面向我機車的右手邊約兩輛車的距離，被告劉就從車子的縫隙中出來，被告劉拿著槍指著我說要皮包，當時被告劉拿槍指著我時，被告劉並沒有將槍直接指著我的身體，所以應該不是很壞，應該只是要錢而已，…」，「（檢察官問：被告劉當時靠近你旁邊，你說他拿槍指向你的方向，除了叫你交出皮包外，有無說其他的話？）應該沒有。因為當時被告劉用圍巾蒙住口鼻，聲音很小聲，當天很冷，被告劉用圍巾將眼睛以下的臉部都圍住，所以講話很小聲」，「（辯護人賴問：你說被告劉因為案發當天冷，用圍巾圍住口鼻講話小聲，為何你聽到被告劉講他要你的皮包？）我有聽到他說要我的皮包，因為距離很近，中間約隔一個人的距離」，「（辯護人賴問：被告劉是你們二人面對面時跟你說的嗎？）是」等語（參見本院卷一第97頁至第102頁）。告訴人於偵查中及本院審理時均一致證稱被告劉俊山曾出言要其將皮包交出，徵諸被告劉俊山持槍之目的如僅係教訓告訴人而非為強盜告訴人之財物，告訴人自可任令被告劉俊山教訓後即離去，豈有於察覺被告劉俊山所持槍彈有異狀時，冒險與被告劉俊山搏鬥之理，足見告訴人證述被告劉俊山持槍係為強盜財物，並出言要其將皮包交出乙節，應與事實相符。
⑥、被告劉俊山及指定辯護人又辯稱：朱晉昌於劉俊山持槍時並
未感害怕，亦未因而交付皮包，且於劉俊山尚未出言交談前即持機車大鎖毆打劉俊山，足見尚未達不能抗拒程度，應無成立加重強盜罪餘地云云。惟按強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷；又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。經查，告訴人於偵查及本院審理時一致指稱係見被告劉俊山持槍出言要其交出皮包後，又取出瓦斯噴霧劑，認為被告劉俊山所持槍枝可能故障或有問題，始持機車大鎖反抗，於被告持槍強盜時，仍會害怕而不敢反抗等語，並於本院審理時結證稱：「（辯護人賴問：你看到被告劉有槍你就打被告劉嗎？）不是，被告劉有槍我還不敢打他，後來被告劉從包包裡拿出噴霧器要噴我，我覺得那支槍應該有問題，不然就是假的，剛好我手上有大鎖，我就趁被告劉還來不及用噴霧器噴我時，拿大鎖敲被告劉的頭」，「（辯護人劉問：請求提示同上卷同頁倒屬第十行，檢察官問你害不害怕，你說一開始還好...，不會跟他打等語，請問當時你是否不害怕？）我當時愣住，不知道什麼是害怕，我當時只想著不可以將皮包給被告劉，因為裡面有很重要的證件，但事後想來會害怕」，「（檢察官問：你說一開始你愣住，你當時猶豫要不要將皮包交出去，你當時為何會猶豫？）我第一次遇搶嚇到，猶豫要不要給他，心裡想說到底要不要給他，又想到二位同仁就快要到了，如果等同仁到是不是對方就不會搶了，可以保住我的皮包」，「（檢察官問：所以你不是不害怕，而是你嚇到呆住了，是否如此？）一開始是嚇到呆住了，我也不是很有勇氣，只是當初拿槍指著我，結果你不用槍而用噴霧，如果扭打也不一定輸，對方也可能會跑走，皮包能保住就好了」，「（檢察官問：你一開始無法確認對方的槍有問題，是等對方拿出噴霧你才這樣懷疑？）是。「（檢察官問：一開始對方拿出槍，你是有受到脅迫，是否如此？）也不是說脅迫，一開始當然會害怕，嚇到愣住」，「（辯護人劉問：你在九九年二月三日偵訊時說，如果怕的話不會跟他打，你到底怕不怕？）憑良心講，如果對方拿槍，我會害怕，會將皮包交出來，問題是對方又拿出噴霧，我才覺得如果是扭打不一定會輸，且扭打會花一段時間，我的同仁就會到場，對方可能會跑掉，我還是可以保住我的皮包，對方拿槍我確實很害怕，直到對方拿出噴霧我才比較不害怕，是事後警方跟我說那支槍是真的，我才怕到軟腳」，「（辯護人劉問：聽你這樣說，你一開始認為你的二位同仁就快到了，你想拖延時間，一開始被告劉槍指著地上，但卻不用槍，拿出噴霧器，你才覺得槍有問題，這樣你是否沒有害怕？）當下被告劉拿槍要我的皮包時，我會害怕，所以嚇到愣住，竟然有人要搶我的皮包，但沒多久，被告劉竟拿出噴霧，我就比較不害怕，想說拿噴霧要噴我，如果我被噴到要怎麼辦，如果扭打我不一定會輸」，「（辯護人劉問：是否有想要交出皮包？）沒有想交出皮包，所以才會想拖延戰術。如果我害怕，就會交出皮包，但如果用槍指著我，我可能就會交出皮包，但被告劉竟然拿出噴霧器，我就產生懷疑」等語。依告訴人上開證言，被告劉俊山持槍並出言要告訴人交出皮包之脅迫行為，在客觀上已足以壓抑告訴人之意思自由，而達不能抗拒之程度至明，被告及指定辯護人所辯，顯與事實不合，難予採信。
⑦、綜上，被告劉俊山事後所辯均有悖事理，且與事實不符，而
未足採信，其於99年1月15日警詢筆錄中（參照中分三偵字第0990001385號警卷第6頁至第10頁）所為自白，與告訴人指述情節相符，應認被告劉俊山該次自白與事實相符，堪予採信。此外，復有改造手槍3支、子彈5顆、瓦斯噴霧劑1罐、霰彈槍子彈1顆可資佐證，事證明確被告劉俊山共同持槍彈強盜未遂之犯行應堪認定。
⑵、被告李長榮部分：
①、被告李長榮於偵查中供稱：當天與劉俊山約在「闊嘴」天祥
街住處，劉俊山由友人駕車送到後，就由伊開車載劉俊山前往建國市場附近（參見99年度偵字第1773號卷第6頁至第10頁）等語。而被告劉俊山於偵查中亦供稱：當天先以電話詢問李長榮是否開車，及要李長榮載伊到後火車站，並告知李長榮到「闊嘴」住處會合（參見同上偵卷第65頁至第67頁）。嗣於本院訊問時供稱：當天以電話詢問李長榮是否開車，並告知李長榮到「闊嘴」住處會合後載伊到後火車站，朋友駕車送伊至「闊嘴」住處後，由李長榮駕車載伊到後火車站等語（參見本院卷一第26頁）。於本院審理時證稱：在案發前一天晚上11、12點時打給李長榮，問他是否有空能來載伊，當天就約在闊嘴天祥街住處見面」等語（參見本院卷二第41頁）。由上開被告李長榮、劉俊山之供述可知，因被告劉俊山並不認識告訴人，而於強盜告訴人當日事先即以電話與認識告訴人之被告 李榮 連絡會合時間地點，再由被告李長榮駕車載被告劉俊山前往建國市場等待告訴人伺機強盜告訴人，否則果如被告劉俊山所辯至建國市場找告訴人純為代「阿明」教訓告訴人而非與被告李長榮共謀強盜告訴人財物，則被告劉俊山逕由友人載至建國市場附近即可，何須大費周章先由其他友人載至闊嘴住處，再由被告李長榮載至建國市場附近等待告訴人，顯見被告劉俊山於警詢供稱曾聽聞被告李長榮提及告訴人背景，而與被告李長榮共謀強盜告訴人，並於上開時間共乘汽車到上開地點等待告訴人出現後，強盜告訴人財物乙節，應與事實相符。況被告劉俊山當日係攜帶具殺傷力之改造手槍與子彈前往，所涉係重罪，為免為警查獲而深陷牢獄，自會慎重行事而不輕易示人行蹤，如被告劉俊山僅為教訓告訴人，自以獨自攜槍搭車前往或請人載至建國市場附近較不易洩露行跡，豈有請被告李長榮載送至該處並等待而自曝行蹤之理，顯見被告劉俊山事前與被告李長榮已謀妥共同強盜告訴人財物，並同乘汽車前往現場，再推由被告劉俊山持槍下車強盜告訴人，被告李長榮則在車上接應等情，應與事實相符，被告所辯無非事後卸責之詞，未堪採認。
②、被告李長榮辯稱：載劉俊山抵達現場後，因疲倦而將座椅打
平在車上睡覺，不知劉俊山下車後之行為，後因聽到有人喊搶劫始下車察看，並未參與強盜犯行云云。惟查，被告劉俊山於本院99年3月12日訊問時供稱：「（法官問：從你搭上李長榮的車後，到抵達後火車站案發地點之期間，你和李長榮有何互動？）沒有，我只是向李長榮報路，抵達案發地點之後，我本來坐在副駕駛座，請李長榮再等一下，因為朋友還沒來，隔了十分鐘後我就下車抽煙，之後改坐到駕駛座後方，之後又等了約二、三十分鐘才看到有人開車過來，並且走近停在案發地點的一台小型的紅色摩托車，我就想說應該是這個人，我就下車」等語（參見本院卷一第26頁）。於本院審理時證稱：「（辯護人劉問：到了案發現場你跟被告李在現場做了什麼？）約三點多到現場，我們停在復興東路路邊，我就說等一下要等我朋友來，被告李在駕駛座，我本來坐在副駕駛座，等了十幾分鐘我先下車抽煙，抽一抽我又上車，換在左後座，被告李問我說還要等很久嗎，他就坐著等，並沒有把座椅放平，我跟他講說不好意思再等一下，後來我有看到被害人要去牽機車我才下車」等語。由被告劉俊山上開供述、證述所示，被告劉俊山在等待告訴人出現前，原坐於副駕駛坐，嗣下車抽煙後，再坐進駕駛坐後方的位置，被告李長榮辯稱在等待告訴人出現期間係將駕駛座坐椅打平在車上睡覺，未參與強盜犯行云云，難認為屬實，所辯不足採信。
③、被告李長榮又辯稱：下車後看到劉俊山被人壓倒在地，嗣後
劉俊山逃離現場，伊被朱晉昌及路人攔下，伊解釋在車上睡覺，不知劉俊山下車作何事，後來認出朱晉昌係友人的小舅子，因伊有案在身怕被牽連，而於徵得朱晉昌允諾後始離開現場，並未倒車離開，亦未參與強盜犯行云云。惟查，告訴人於本院審理時證稱：「（檢察官問：請說明被害過程？）……當我跟被告劉扭打，被告劉被我壓在地上，剛好有一對情侶或夫妻的路人經過，我攔下他們請他們報案，過不久，我已經沒有體力，被告劉就掙脫逃跑，在旁邊有一輛車要倒退，我那時還不知道駕駛是被告李，我就跟報案的路人說不能讓他離開，幫我攔下，被告李就下車，被告李跟我說他認識我小舅子，要我放他走，我心想你既然認識我小舅子為何要搶我，有事等警察來了再跟警察講，就在我跟被告李談話時，遠遠的警車就開來了，被告李看到警車就趁機跑走」，「（檢察官問：既然你沒有親眼看到被告劉是從被告李的車出來，你為何會想要去攔被告李的車子？）當時是憑著我的直覺去做，認為被告劉是從被告李的車子旁邊出來，我覺得不會那麼剛好，且被告劉一跑走，被告李也跟著要開車走，不可能會那麼恰巧」，「（檢察官問：被告李何時從車子裡出來？）被告劉跑掉後」，「（檢察官問：當時是否已經將被告李的車子攔住？）被告李當時在倒車，二位路人幫我報案時，我的另外二位同仁也過來，我告訴那二位同仁幫我攔住被告李的車，不可以讓車內的人跑掉，我和我的同仁攔住被告李的車後，被告李才下車」，「（檢察官問：被告李下車後你有無跟被告李對話？）我有跟被告李說你不能走」，「（檢察官問：你有質疑被告李是被告劉的同夥？）我的直覺是，但我只叫被告李不能走，要等警察來，他就說他與被告劉的這件事情沒有關係，他在車裡睡覺，他不認識被告劉」，「（檢察官問：被告李跟你說他不認識被告劉，你就說要等警察來，你還有無說什麼話？）被告李說他認識我的小舅子，要我放他走，他有案底，希望我放他走」，「（檢察官問：案發現場那麼多人，也將被告李攔下，為何被告李還跑掉？）當時有二位路人，他們可能怕捲入，所以就先走，當時就剩下我跟我的二位同仁在場，當時被告李下車後，我和被告李在談話，並沒有抓住被告李，遠遠看到警車來，被告李就跑走了」等語。由上開告訴人之證言所示，被告李長榮於被告劉俊山被壓制後逃離現場時，曾一度倒車欲離開現場，後因被告訴人及路人攔下始無法逃離，且被告李長榮於下車後否認認識被告劉俊山，並一再央求告訴人讓其先離開，嗣後見警車抵達時趁告訴人不注意之際逃離現場等情，與被告李長榮所辯情節不符，苟被告李長榮未與被告劉俊山共犯強盜犯行，僅係單純載被告劉俊山到現場，且期間均在車上睡覺，被告李長榮豈須否認認識被告劉俊山，復急於離開現場，且於見警車抵達時，趁告訴人不注意之際逃離現場之理，足見被告李長榮所稱未參與強盜犯行，不知被告劉俊山下車係強盜告訴人財物，期間均在車上睡覺之辯詞，顯與事實不符，未足採信。
④、被告李長榮復辯稱：劉俊山在「闊嘴」住處上車時，曾攜帶
數個袋子上車，伊不知劉俊山攜帶何物上車，更不知劉俊山有攜帶槍彈下車，在劉俊山逃離現場後，伊下車時始看到地上有手槍與子彈云云。惟查，被告劉俊山於警詢中供稱：「（問：你將手槍、子彈等物品帶上車內分別放在背包內及右前座車門旁置物箱前，李長榮是否知道?）我在車上有拿出
1枝手槍他有看到」（參見中分三偵字第0990001385號警卷第6頁至第10頁99.1.15警詢筆錄)。於偵訊中供稱：「（問:你將槍跟子彈放在右前座車門跟背包裡面，李長榮是否知情?）我不知道，我在副駕駛座將槍拿出來，先放在旁邊，之後再拿我要帶下車的那一支，那一支當時是沒有包起來的，再將槍放在包包裡，另外還拿了防狼噴霧器」，「（問:警察問妳時，你表示在車上拿出一支槍，李長榮有看到?）他應該有看到」等語（參見同上偵卷第65頁至第67頁99偵1773卷p65-67)。由被告劉俊山上開供述及證述，被告劉俊山於上車後持槍下車前曾將所攜帶之手槍取出置於旁邊，再取出下車時要攜帶之手槍，當時被告李長榮均曾親見，足見被告李長榮辯稱不知被告劉俊山有攜帶槍彈及持槍彈下車強盜告訴人乙節，顯為事後卸責之詞，不足採信。
⑤、綜上，被告李長榮上開所辯均與事實不符，未堪採信，此外
，復有改造手槍3支、子彈5顆、瓦斯噴霧劑1罐、霰彈槍子彈1顆可資佐證，事證明確，被告李長榮共同持槍彈強盜未遂之犯行應堪認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式及非制式子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有、寄藏。核被告劉俊山就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。按未經許可持有槍、彈、零件，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈、零件之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。復按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受託人代為保管，其保管本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。被告劉俊山同一之寄藏行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡、按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號判決意旨參照）；又刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。被告李長榮、劉俊山持以強盜之手槍及子彈，均具殺傷力，堪認足以對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器。又本件被告李長榮、劉俊山二人基於強盜之犯意，持客觀上對人之生命構成威脅、具有危險性之手槍及子彈，脅迫告訴人交付皮包，自已達到不能抗拒之程度甚明。核被告李長榮就犯罪事實三部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第330條第1項之之攜帶兇器加重強盜未遂罪；被告劉俊山就犯罪事實三部分，係犯刑法第330條第1項之之攜帶兇器加重強盜未遂罪。又「寄藏」乃受人委託代為保管之意，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，故雖被告劉俊山就犯罪事實三所示持有本案槍彈行為與被告李長榮有犯意聯絡、行為分擔，但因被告劉俊山持有本案槍彈行為已包括評價於寄藏行為內，僅應論以寄藏本案槍彈，不再論以共同持有本案槍彈。被告李長榮、劉俊山就上開加重強盜未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告李長榮、劉俊山已著手於強盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告李長榮、劉俊山係以一同時持有上開槍枝、子彈之行為及持槍加重強盜未遂行為，致同時觸犯上開三罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之加重強盜未遂罪處斷（公訴人就被告李長榮部分，雖漏引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪，惟起訴書犯罪事實欄既已記載，本院自應併予審理）。
㈢、按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈之後，果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度台上字第187號判決參照）。本件被告劉俊山於97年
6、7月間未經許可寄藏上開槍、彈，嗣於99年1月11日另起犯意持之強盜，被告劉俊山所犯上開各罪間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、查被告李長榮、劉俊山有如事實欄所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可稽，其等於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並均加重其刑，並均與前述未遂犯之減輕事由，先加後減。爰審酌被告劉俊山教育程度為國小畢業，明知未經許可不得寄藏槍、彈，竟仍受託寄藏上開改造手槍及子彈，其犯罪動機實屬可議，又被告李長榮教育程度為高中畢業，被告二人正值年輕壯年，不思靠自己勞力取財，因缺錢花用，遂挺而走險，持槍脅迫告訴人強盜財物，對於整體社會法秩序之危害甚鉅，惡性非輕，且犯後被告劉俊山坦承寄藏手槍、子彈犯行，但被告李長榮、劉俊山均否認共同加重強盜未遂犯行，及強盜結果並未獲得財物，並兼衡其教育、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，就被告劉俊山部分並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈤、附表一、二所示之改造手槍5支、制式子彈11顆（原扣得制式子彈16顆，其中5顆業經試射滅失），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項明定禁止持有之物，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告李長榮、劉俊山所有與否，均予宣告沒收。另採樣制式子彈試射後所剩彈殼5顆、採樣非制式子彈所剩彈殼5顆及採樣霰彈槍子彈試射後所剩彈殼1顆，均已失子彈結構及性能，不再具殺傷力，已非違禁物，爰均不予宣告沒收。又扣案瓦斯噴霧劑1罐，係被告劉俊山所有且供共同犯加重強盜罪所用之物，應依同法第38條第1項第2款規定沒收。其餘扣案被告劉俊山所有之眼鏡1支、涼鞋1雙、T字扳手1支、圍巾1條、背包1個、登記劉俊山姓名之臺灣臺中地方法院檢察署緩起訴毒品減害被告報到(採尿）登記卡1張等物，均與本案犯罪事實無關，爰不宣告沒收，附予說明。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另以被告劉俊山明知具有殺傷力之子彈1顆（於99年1月11日凌晨4時許，在臺中市○○○路與樂業路口強盜案現場，原扣得非制式子彈12顆，經2次鑑定結果僅5顆具有殺傷力，檢察官起訴書記載具有殺傷力之非制式子彈6顆），係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力之子彈之犯意，於97年6月、7月間，在臺中市○○區○○路○號之住所，受陳正二之委，代為保管具有殺傷力之非制式子彈1顆後，即基於寄藏前開具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，將上開非制式子彈1顆在家中而非法持有，因認被告劉俊山此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可資參照。
㈢、公訴人認被告涉有寄藏上開具有殺傷力非制式子彈1顆之犯行，無非以扣案之上開具有殺傷力非制式子彈1顆及內政部警政署刑事警察局99年2月5日刑鑑字第0990009137號鑑定書為其主要論據。
㈣、經查，於99年1月11日凌晨4時許，在臺中市○○○路與樂業路口強盜案現場，扣得非制式子彈12顆，經2次鑑定結果僅5顆具有殺傷力，其餘均不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年2月5日刑鑑字第0990009137號鑑定書、99年3月10日刑鑑字第0990031638號函、99年10月27日刑鑑字第0990145039號函附卷可稽，此情已足認定。是此部分子彈既經實際試射結果認無殺傷力，即難認被告劉俊山寄藏、持有該顆子彈之行為，違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之寄藏子彈罪。又此該部分與前揭被告劉俊山論罪科刑之寄藏手槍、子彈部分，有刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另就此部分為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國100年1月12日
刑事第六庭審判長法官鍾堯航
法官郭德進法官李立傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官陳怡臻中華民國100年1月12日附表一：
┌───┬───────────┬───────────┐│編號│槍枝管制編號│鑑定文號│├───┼───────────┼───────────┤│１│改造手槍1枝(槍枝管制│內政部警政署刑事警察局│││編號0000000000)│99年2月5日刑鑑字第0990││││009137號鑑定書│├───┼───────────┼───────────┤│２│改造手槍1枝(槍枝管制│同上│││編號0000000000)││├───┼───────────┼───────────┤│３│改造手槍1枝(槍枝管制│同上│││編號0000000000)││└───┴───────────┴───────────┘附表二：
┌───┬───────────┬───────────┐│編號│槍枝管制編號│鑑定文號│├───┼───────────┼───────────┤│１│改造手槍1枝(槍枝管制│內政部警政署刑事警察局│││編號0000000000)│99年3月16日刑鑑字第09││││00000000號鑑定書│├───┼───────────┼───────────┤│２│制式子彈11顆│內政部警政署刑事警察局││││99年1月7日刑鑑字第09││││00000000號鑑定書│└───┴───────────┴───────────┘