裁判字號：最高行政法院100年裁字第501號裁定
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院裁定
100年度裁字第501號上訴人 陶自華 訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國99年11月25日智慧財產法院99年度行商訴字第151號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。次按對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合法，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人對於智慧財產法院民國99年度行商訴字第151號行政判決（下稱原判決）上訴，主張：(一)原判決肯認據以核駁商標之「Fuji」文字非屬獨創性強之創意性商標，而為識別性較弱之任意性商標，而商標註冊實務上普遍可見商標權人以「Fuji」商標併存註冊於同一或類似商品/服務，故消費者單純觀察「Fuji」文字時，並無法馬上連結至某一公司或商品，仍需檢視據以核駁商標「聲明不專用」部分，方能辨識該商品/服務之來源。故比對系爭商標與據以核駁商標時，依據整體觀察原則，將據以核駁商標「聲明不專用」部分納入比對，兩者近似程度並不高，不會引致相關消費者混淆誤認之虞。惟原判決未論及上述「識別性強弱」之爭執，且未論述據以核駁商標為何屬於「識別性不低之任意性商標」，亦未說明若據以核駁商標屬於識別性不低之任意性商標，則為何有多數商標權人能以「Fuji」商標併存註冊於同一或類似商品/服務，顯有判決不備理由之違法。(二)依據本院55年判字第262號、第265號、56年判字第277號、61年判字第292號判例及99年度判字第180號判決等意旨所揭示之「商標整體觀察原則」暨被上訴人所訂定之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3節之規定比對系爭商標與據以核駁商標時，據以核駁商標圖樣之「Fuji」因置於不明顯之左下角且未加以強調，並非該圖樣引人注目之部分，消費者視及據以核駁商標時，並不會自動將之分割成「Fuji」與其他「聲明不專用」部分而為觀察，況且據以核駁商標之「聲明不專用」部分亦為識別商品/服務來源之標識，「Fuji」尚非主要識別部分，故比對據以核駁商標與系爭商標時，基於上揭「商標整體觀察原則」，應將「聲明不專用」部分納入比對，否則與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。原判決於適用商標法第23條第1項第13款時，將據以核駁商標圖樣一部分抽出，割裂商標整體性，誤判兩商標近似，依據交易經驗或消費者觀察反係生硬不自然，違反上揭判例及判決等意旨所揭示之「商標整體觀察原則」，有判決不適用法規或適用法規不當之違法。(三)上訴人於原審起訴狀中臚列第三人以「FUJI」文字作為商標註冊（其中包含上訴人之註冊第00000000號「FUJI」商標《下稱上訴人之先前註冊商標》），並與據以核駁商標併存於同一或類似之商品/服務之情形，被上訴人未除去據以核駁商標之「聲明不專用」部分，與上訴人之先前註冊商標比對，認為構成近似。嗣上訴人以同一申請人、同一商標圖樣申請註冊系爭商標時，被上訴人卻除去據以核駁商標之「聲明不專用」部分，與系爭商標比對，認為構成近似。故兩案基礎事實完全相同，被上訴人未有正當理由卻為差別待遇，違反行政程序法第6條規定之行政自我拘束原則。原判決未比較兩案基礎事實是否相同，亦未說明被上訴人為差別待遇有否正當理由，有判決不備理由之違法等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷違誤，而非具體表明原判決合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。另縱系爭商標與上訴人之先前註冊商標兩案之基礎事實相同，被上訴人審查上訴人之先前註冊商標時，未除去據以核駁商標之「聲明不專用」部分，與上訴人之先前註冊商標比對，認為構成近似，惟此乃該案是否妥當、適法之問題，尚難執為有利於上訴人之論據，併此敘明。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年2月25日
最高行政法院第三庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官胡方新法官曹瑞卿法官林金本以上正本證明與原本無異中華民國100年3月1日
書記官莊俊亨