裁判字號：最高法院95年台上字第1250號民事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第一二五０號
上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司五權分公司法定代理人乙○○訴訟代理人 尤英夫 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊國煜 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年三月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度重上字第八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十六年底，在訴外人太平洋證券股份有限公司五權分公司（下稱太平洋證券公司）開設帳戶進行股票買賣，為處理股票交易後相關股款收付劃撥交割轉帳等事宜，於八十六年十二月八日，在上訴人銀行開設00000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭帳戶）。詎太平洋證券公司業務經理即第一審共同被告 陳志朋 利用伊於八十九年四月間之股票交易額超過新台幣（以下同）五千萬元，須補填徵信表格之際，擅自將上訴人銀行之「開戶、聯行代收付、金融卡、代繳款項、語音查詢、電話轉帳、網路銀行申請綜合約定書」（下稱系爭轉帳約定書）夾雜於補填資料中，致伊誤在系爭轉帳約定書之立約定書人欄簽名蓋章，陳志朋且未經伊同意，分別在系爭轉帳約定書上「語音查詢約定」欄內偽填查詢密碼、「電話轉帳約定」欄內偽填轉入帳號為訴外人 陳種源 在上訴人銀行所開立之00000000000000號帳戶，並註明銀行不必寄發對帳單，持向上訴人申辦電話轉帳手續，該電話轉帳約定對伊自不生效力。旋陳志朋即以電話轉帳方式將系爭帳戶原先存款三十八萬元轉至陳種源帳戶，並自八十九年四月十五日起至八十九年五月二十日止，盜賣伊買進存於集保公司之股票得款計二千三百零九萬四千四百五十二元（下稱系爭股款），待股款匯入系爭帳戶後，即以電話轉帳方式，分別於第一審判決附表所示轉帳日期將該附表所示金額轉入前開陳種源之帳戶內，供其花用。上訴人任由陳志朋以電話轉帳方式將系爭帳戶存款轉帳至他人帳戶之行為，對伊自不能發生清償效力。嗣太平洋證券公司與伊達成和解，並賠償伊一千二百二十四萬四千一百零一元（其中本金為一千一百七十三萬七千二百二十六元、餘為利息），餘額依侵權行為規定應由上訴人與陳志朋連帶賠償等情，爰依侵權行為規定，先位聲明求為命上訴人與陳志朋連帶給付上訴人一千一百七十三萬七千二百二十六元及加付法定遲延利息之判決。備位聲明依消費寄託之法律關係，求為命上訴人給付同上金額及利息之判決。（第一審判決命陳志朋給付一千一百三十五萬七千二百二十六元本息、上訴人給付三十八萬元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分提起第二審上訴，上訴人及陳志朋就其敗訴部分，均未據聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人既無出賣股票之意，該股票買賣契約並未成立，太平洋證券公司仍負返還股票之責，所匯入系爭帳戶內之股款，非被上訴人所有，且陳志朋盜賣股票所得款項，係犯罪所得之物，亦無從認陳志朋有代理被上訴人將盜賣股票所得款項與上訴人成立消費寄託之意。縱認兩造間就系爭股款成立消費寄託，因辦理系爭轉帳約定書並未規定應由本人辦理，且系爭轉帳約定書上之簽名蓋章為被上訴人本人所親為，上訴人核對無誤，已盡善良管理人之注意義務，並無過失，陳志朋為被上訴人代為辦理轉帳約定之行為，對被上訴人自發生效力，如認陳志朋未獲授權，亦應依民法第一百六十九條規定負表見代理之授權人責任。上訴人向善意債權準占有人清償，對被上訴人已發生清償之效力。又被上訴人既係誤簽系爭轉帳約定書，自屬於意思表示錯誤，被上訴人未依限撤銷意思表示，仍屬有效。再者，被上訴人未看清文件內容即在文書上率予簽名，實有過失，上訴人主張過失相抵。另被上訴人之過失行為，致上訴人所有之款項遭人冒領，被上訴人應賠償上訴人因此所受損害，上訴人自得以被上訴人應賠償之二千三百四十七萬四千四百五十二元與被上訴人之債權抵銷。又訴外人太平洋證券公司與上訴人間係不真正連帶債務人，被上訴人已與太平洋證券公司成立和解，並已受償，被上訴人自不得再向上訴人請求等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決廢棄，改判命上訴人再給付一千一百三十五萬七千二百二十六元本息，無非以：被上訴人主張陳志朋盜賣股票並以不實之電話轉帳方式將股款轉入訴外人陳種源帳戶花用之事實為兩造不爭執，上訴人雖以前開情詞為辯，惟查系爭帳戶係被上訴人為在太平洋證券公司買賣股票劃撥股票款項之用，依被上訴人於辦理股票買賣開戶時所簽交上訴人委託書之記載，可見兩造自始即有將被上訴人出售股票所得之價款，逕行撥入系爭帳戶，使成為被上訴人所有存款之概括寄託之合意，且陳志朋於盜賣時仍係以被上訴人名義為之，被上訴人僅不同意陳志朋盜賣股票之行為，對於陳志朋盜賣股票所得之款項，依約逕行撥入系爭帳戶內，與其本意並不違背，況資金來源如何並非受寄人即金融機關所應審究，是被上訴人之帳戶內系爭股款，自屬被上訴人之寄託物。又陳志朋未經被上訴人之授權，擅自在系爭轉帳約定書上偽填上開不實內容，持以向上訴人銀行申請辦理系爭轉帳約定，辦理當時，被上訴人未親自到場，且陳志朋未提出被上訴人身分證原本、授權代辦之委託書等文件，為陳志朋於台灣台中地方法院八十九年度訴字第三○四七號偽造文書等刑事案件偵審中所供明，有刑事判決附卷可憑，依上訴人銀行電話轉帳作業辦法第三條第二項關於電話轉帳申請方式之規定：應由存戶（負責人）持身分證或相關證件及原留印鑑向原存單位辦理。上訴人職員受理陳志朋申辦系爭轉帳約定時，竟予同意辦理，即係違反前開作業辦法，顯有過失。且被上訴人僅誤在系爭轉帳約定書之立約定書人欄內簽名蓋章，並無委託陳志朋至上訴人銀行申辦系爭轉帳約定之意旨，亦即並無授與代理權之表見事實，亦無被上訴人知悉陳志朋代其辦理系爭轉帳約定而不為反對之表示等情事，自難令認被上訴人負表見代理之授權人責任。陳志朋無權代理被上訴人辦理系爭轉帳約定事宜，系爭轉帳約定對被上訴人自不生效力，則陳志朋以電話轉帳之方式，將系爭股款轉出至陳種源前開帳戶內之行為，對被上訴人自不生清償之效力。次查，上訴人受寄款項遭陳志朋以冒用電話轉帳方式轉入陳種源帳戶內所造成之損害，係因陳志朋故意不法之行為侵害上訴人之權利所致，被上訴人誤在系爭語音轉帳約定書簽名蓋章，並非不法行為，亦無意思表示錯誤之問題，且該過失行為，並不當然造成上訴人被陳志朋冒領系爭股款，實係因上訴人職員審核陳志朋申辦系爭轉帳約定時，未依前開電話轉帳作業辦法辦理之過失所致，被上訴人過失行為不能與陳志朋之故意不法行為相結合，而成為上訴人所生損害之共同原因。上訴人主張以被上訴人應賠償其損失之二千三百四十七萬四千四百五十二元，並據以與其應返還被上訴人系爭股款之債務抵銷，即無足取。兩造間就系爭股款既有消費寄託關係，且尚未清償，此項債務與訴外人太平洋證券公司對上訴人所和解之債務，並無不真正連帶債務之關係存在。再者，與有過失之規定乃以損害賠償之債為其適用範圍，本件被上訴人依消費寄託之法律關係請求返還寄託物，非屬損害賠償之債，核無過失相抵之適用餘地。並說明被上訴人另基於侵權行為法律關係請求係訴之（客觀）選擇合併，已無審究之必要。認被上訴人主張以系爭股款原遭盜賣之金額二千三百零九萬四千四百五十二元，扣除已獲償之本金一千一百七十三萬七千二百二十六元後，餘額一千一百三十五萬七千二百二十六元，依消費寄託之法律關係請求上訴人如數給付及加付法定利息，即屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定，須因犯罪而受損害之人，對於被告及依民法負賠償責任之人始得提起。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之，第一審刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項，移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷，不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時而適用之，遂認附帶民事訴訟為合法。本院四十一年台上字第五○號著有判例。查本件被上訴人係於台灣台中地方法院八十九年度訴字第三○四七號陳志朋偽造文書等刑事案件（八十九年度偵字第一七○一五號）審理中，附帶民事起訴請求陳志朋、太平洋證券公司、上訴人連帶賠償，然依上開刑事判決及起訴書所載犯罪事實，僅係認陳志朋除盜賣股票外並持偽造文書向上訴人行使，使其職員陷於錯誤，而將賣得股款轉入他人帳戶得款花用，上訴人亦為陳志朋所犯詐欺罪之被害人，並未認上訴人與陳志朋係共犯或共同加害人，上訴人亦非因陳志朋犯罪而應負賠償責任之人，能否於附帶民事起訴請求上訴人連帶賠償，非無研求之餘地。且上訴人一再抗辯被上訴人於第一審追加備位之訴依消費寄託之法律關係請求上訴人返還寄託物，其追加不合法等語（見第一審卷第一六○、
一九一、二一八、二一九、二一一頁），則得否追加已非無疑？又按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第一、二項定有明文。本件被上訴人追加之初，其訴之聲明分列「先位」、「備位」，一為基於侵權行為規定請求連帶賠償，一為基於消費寄託物返還請求權請求單獨給付，而其陳述卻稱請求就「先位」、「備位」擇一而為判決（見第一審卷第一四八頁）；銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為民法第六百零三條第一項及第二項所明定。本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權，不能謂其權利已受侵害，而認銀行及其職員應對被上訴人負損害賠償責任。本院五十五年台上字第三○一八號亦著有判例。而陳志朋盜賣股票所得之款項撥入系爭帳戶內成為被上訴人之寄託物，上訴人受寄款項遭陳志朋以冒用電話轉帳方式轉入陳種源帳戶內，為原審確定之事實，果爾，本件消費寄託物返還請求權如仍存在，即無損害賠償可言，二者似不能併存，能否任由法院擇一而為判決，非無研求之餘地。且第一審基於侵權行為規定判命陳志朋給付一千一百三十五萬七千二百二十六元本息後，兩造就此均未聲明不服，被上訴人如就同一款項對上訴人再行使寄託物返還請求權，其主張事實豈無矛盾？法院能否任擇其一而為判決？原審審判長未行使闡明權究明其真意，以定其訴訟關係，逕認係訴之選擇合併，擇一就消費寄託物返還請求權審判，進而以上開理由為上訴人不利之認定，於法殊難謂合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年六月十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十九日
Ａ