裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第47號上訴人即被告 陳民裕 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第451號，中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第678號、
107年度毒偵字第808號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國107年6月20日、21日間施用第一級、第二級毒品罪部分撤銷。
上開撤銷部分，陳民裕均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、陳民裕明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟仍基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月
7日某時許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號2樓之1住處內，將海洛因及甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤，以吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命1次，嗣於107年5月9日18時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○巷0號前為警查獲，經警採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命類陽性反應，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、施用毒品部分之訴追要件：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡查被告陳民裕前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現
改制為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第7610號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以89年度毒聲字第4959號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月22日強制戒治期滿釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第612號為不起訴處分確定；又因於91年9月11日為警採尿往前回溯24及96小時內之某時許施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以94年度訴緝字第139號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定等情，，有上開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項所定之施用第一級毒品、第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項、第2項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2項之規定依法追訴。
二、證據能力方面：㈠本案採驗尿液之合法性：
⒈按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文，該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100年度台上字第3292號判決意旨參照）。
⒉本案經本院當庭勘驗被告於107年5月9日因毒品案件通緝
到案後所製作之警詢筆錄結果，被告在警方告知採尿前，因見到電腦螢幕中警方制式例稿有記載採尿字樣，即面露驚訝表情，隨即向警方坦承到案前兩天有施用甲基安非他命（見本院卷第183至185頁），顯可認其涉犯施用第二級毒品罪之犯罪嫌疑重大，而尿液鑑定復為施用毒品犯罪類型之重要證據方法，則警方因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於因通緝而經合法逮捕到案之被告，不論有無違反被告之意思或取得被告之同意，均可依上開規定強制採驗尿液，是被告辯稱其未同意採尿，警方未搜索到毒品即採尿之程序違法云云，尚非可採。準此，警方此部分之採尿程序既屬合法，自有證據能力。
㈡本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，被告未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第74、211、212頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、原審及本院均坦承不諱（見蘇
澳分局警澳偵字第1070008174號卷【下稱警8174卷】第2頁、原審卷第34頁反面、第41頁正反面、本院卷第73、213頁），且其為警所採集尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦有該中心107年5月18日慈大藥字第107051
830號及所附檢驗總表（檢體編號：TQ107083號）、蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份附卷可稽（見警8174號卷第5、6、9頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重事由部分：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，同時觸犯
施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。
。
㈢累犯加重部分：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地
院）以102年度簡字第627號判決判處有期徒5月確定（下稱甲案，刑期起算日期：103年3月23日，指揮書執畢日期：103年8月22日）；又因施用毒品案件，經宜蘭地院以
103年度訴字第11號判決判處有期徒刑10月確定；再因竊盜案件，經宜蘭地院以103年度簡字第429號判決判處有期徒刑4月確定（共2罪），應執行有期徒刑6月確定。上開案件接續執行後，宜蘭地院於104年7月6日以104年度聲字第268號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。其中被告於宜蘭地院作成104年度聲字第268號裁定時，甲案徒刑已執行期滿，即已執行完畢（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照），是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。
㈣被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競
合犯，應從一重依施用第一級毒品罪處斷，業如前述，是被告於警詢中僅對想像競合之輕罪即施用第二級毒品罪部分於有偵查職務之公務人員發覺其犯罪前自首，而未就處斷之重罪即施用第一級毒品罪部分自首，即無從適用刑法第62條之規定予以減刑，附此敘明。。
參、此部分維持原判決之理由
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪（依想像競合從一重依施用第一級毒品罪論處），而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多件毒品前科紀錄，尚未能戒絕毒品，惟本案施用毒品乃戕害自身健康，尚未危及他人，犯後尚能自白不諱，態度良好，暨被告高中肄業，從事水電工，月薪新臺幣6萬餘元，離婚，一成年子女，尚有八十餘歲雙親由其單獨扶養之學經歷及家庭生活狀況等一切情狀，依檢察官之求刑而就此部分量處有期徒刑1年，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告此部分上訴意旨主張本案警方為違法採尿云云，並非可採，業經本院論駁如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
107年6月21日11時5分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月20日19時許，在上址住處，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年6月21日10時45分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號前為警查獲，由警採集尿液並送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以被告之自白、蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，惟辯稱：當時警方係未經其同意即採驗尿液，程序並不合法，因此所獲得之證據及尿液檢驗報告等衍生證據，應均不具證據能力等語。
肆、查被告於上開期間有施用海洛因及甲基安非他命之事實，固據其於警詢、原審及本院審理中所坦承（見蘇澳分局警澳偵字第1070010422號卷【下稱警10422卷】第2頁、原審卷第34頁反面、第41頁正反面、本院卷第73、213頁），且其為警所採集尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦有該中心107年6月29日慈大藥字第000000000號及所附檢驗總表（檢體編號：TQ107110號）、蘇澳分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份附卷可稽（見警10422卷第5至7頁）。
伍、此次採驗尿液之合法性：
一、經查卷內並無被告於107年6月21日10時45分許為警查獲此次之關於採集尿液檢體之勘察採證同意書或其他同意文件，警詢筆錄中亦無被告同意或願意接受採尿之記載，是此次顯非經被告同意而採尿甚明。而經本院函詢蘇澳分局此次採驗尿液之依據後，覆稱是因逮捕遭通緝之被告時，被告稱於昨日（即同年月20日）於住處施用毒品安非他命，由於尿液為施用毒品之重要證據，因此依刑事訴訟法第205條之2規定，對被告採集尿液等語，有蘇澳分局108年5月15日警澳偵字第1080006376號函所附警員 黃上益 之職務報告在卷可按（見本院卷第128、132頁），可徵警方此次對被告採驗尿液之法律依據即為刑事訴訟法第205條之2規定。
二、惟經本院當庭勘驗此次警詢筆錄錄影檔案結果，警員詢問被告通緝期間有沒有再涉其他案件時，被告答稱「沒有」，此時警員即問「警方在107年6月21號蘇澳分局偵查隊採尿室對你採集尿液，編號TQ107110，就我剛剛貼封條那個，是不是你本人親自排放的？」，被告答稱「是」，緊接者被告才供出在昨夜有施用安非他命此節（見本院卷第189至190頁），可知被告係在製作警詢筆錄前即已採驗尿液，且由筆錄製作過程中被告一開始答稱通緝期間沒有再涉其他案件，於問及尿液是否本人親自排放後，才供出昨夜有施用毒品等情，可徵被告並非如上開警方職務報告所載於採驗尿液前即已向警方供出昨夜有施用毒品之情，而是採驗尿液後才供出，被告遭逮捕時復未經查獲有持有毒品或施用毒品之器具，是此次尚難僅憑被告係因毒品案經通緝到案，而認被告於採取尿液前已涉有施用毒品罪之犯罪嫌疑，顯難認此時即有因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，而可違反被告意思對其採取尿液作為犯罪之證據，與前引刑事訴訟法第205條之2規定實有未合，無法適用該規定強制採集被告尿液，警方此次對被告採驗尿液之程序，應屬違反法定程序。
三、此外，本案對於採驗尿液程序部分，雖亦無證據證明警員係明知違法而故意為之，然其所為採尿程序既已違反法律規定，侵害被告之身體自主，情節非輕，且被告此處所涉犯施用第一級、第二級毒品罪，本質上亦屬自戕行為，對他人法益尚無直接具體危害，又被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保全證據之急迫性，惟警方竟未依法定程序採驗被告尿液，本院經依法益權衡原則及比例原則審酌後，認此處亦不宜援引刑事訴訟法第158條之4規定，而應排除警方因違反法定程序所取得被告尿液及基此衍生之尿液檢驗報告之證據能力，以使警方日後偵辦此類犯罪時，能有所警惕，確實遵守法定程序，以維人權。
陸、綜上所述，本案被告雖坦承於上開時、地有施用海洛因之行為，然因被告此次至警局所採集之尿液及因此所衍生之尿液檢驗報告均無證據能力，業如前述，是本件除被告上開自白外，別無其他證據可資佐證，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，即難認有足夠之積極證據可資證明被告此部分確有公訴意旨所指施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，依法自應就此部分諭知無罪之判決。原審疏未詳酌上情，就此部分遽為被告有罪之諭知，尚有未恰，被告上訴意旨主張採尿程序違法應為無罪判決，為有理由，即應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國108年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。