臺灣新北地方法院101年度簡上字第438號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第438號刑事判決

裁判日期：民國101年11月15日

裁判案由：詐欺

臺灣板橋地方法院刑事判決101年度簡上字第438號上訴人 羅孟申 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院101年度簡字第2017號，中華民國101年5月25日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵緝字第2833號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、羅孟申明知並無投資電子遊藝場業之真意與計畫，因急需還錢予地下錢莊，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國
100年1月間（100年1月10日前某日），於不詳地點，向 邱元宗 佯稱因農曆過年將至，電子遊藝場業可於農曆年間獲利，故需借款新臺幣（下同）20萬元之資金，用以經營、投資電子遊藝場業云云，致邱元宗陷於錯誤，同意無息出借上開款項2個月，並於100年1月10日，在新北市土城區某處之 黃勝文 律師經營之律師事務所內，委由黃勝文將上開20萬元現金交付予羅孟申，並由羅孟申當場開立金額為20萬元、發票人為羅孟申、受款人為邱元宗之本票，而委由黃勝文交予邱元宗。嗣羅孟申未遵期還款，並屢次拖延，邱元宗始知受騙，而提出告訴並循線查悉上情。
二、案經邱元宗訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人邱元宗以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告羅孟申固不否認曾於黃勝文經營之律師事務所內收受20萬元之借款，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊係向伊的乾爹 林於瑩 借款，並非係伊直接向邱元宗借款，也沒有跟邱元宗說過要投資電動玩具云云。經查：
㈠證人即告訴人邱元宗於偵查時具結證稱：100年1月10日前
，被告向伊借20萬，表示要投資電子遊藝場，因過年期0生意較好，需資金投資，伊想說大家都是朋友，就把20萬借給被告等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度他字第3806號卷第18頁至第19頁），於本院審理時則證稱：被告向伊表示過年期間要拼一下，利用過年以電玩賺一些錢，是擺電玩還是投資電玩，詳細情形被告沒有說的很清楚，伊看被告開
BMWX5，經濟狀況不錯，想說借其錢，讓被告去投資賺些錢等語（見本院101年度簡上字第438號卷第77頁至第78頁），核與被告於偵查時陳稱：伊有在100年1月間向邱元宗借錢，邱元宗指定伊去黃勝文律師處取款，伊就到土城的黃勝文律師事務所拿20萬元，當時伊有欠地下錢莊錢，故急需用錢，伊有想到投資電動玩具的計畫，因為當時係過年期間，有可能因此獲利，故伊未告知邱元宗要借錢還款，而是說借錢投資，伊拿到錢後，就將錢給地下錢莊，沒有去投資等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2833號卷第10頁、第19頁至第20頁），復有金額20萬元、發票人為被告、受款人為邱元宗、發票日為100年1月10日之本票影本1紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度他字第3806號卷第4頁），依上揭證據可知，被告在100年1月間（
100年1月10日前某日）確有向邱元宗借款，並向邱元宗佯稱借款係用於投資電動玩具，而未告知該借款之意實係用於還款予地下錢莊等情。
㈡又告訴人邱元宗於偵查時陳稱：被告並未提及係要借錢還款
，若伊知悉被告係要還地下錢莊錢，代表被告已窮途末路，伊就不會借他錢等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2833號卷第28頁），衡情一般人借款予他人投資，雖知悉有相當之風險，然借錢予他人還款予地下錢莊，其風險控管、經濟能力評估等程度，仍與借款投資有相當之不同，被告隱匿其借款係欲清償地下錢莊索討債務之事實，而積極向邱元宗陳稱係用於「投資」電動玩具，自屬施以詐術，因而使邱元宗陷於錯誤，而借款20萬元予被告。
㈢至被告辯稱：伊非直接向邱元宗借款，係開口向伊乾爹林於
瑩借款，伊也沒向邱元宗、林於瑩表示要投資遊藝場等語，惟查：
⒈被告於偵查中陳稱：伊係向邱元宗借款，係邱元宗告知伊
去黃勝文的律師事務所拿20萬元借款，伊告知邱元宗係要投資電動玩具，但伊拿到錢後把錢還給地下錢莊，並未去投資等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2833號卷第10頁、第19頁至第20頁），於本院準備程序中陳稱：伊未跟邱元宗借錢，也未向邱元宗說要投資電子遊藝場，伊係向林於瑩借錢，然後去林於瑩說的律師事務所，黃勝文律師才說這些錢是邱元宗的借給伊的錢等語（見本院101年度簡上字第438號卷第38頁），於本院審理時陳稱：伊不是直接跟邱元宗借錢，伊當時在賣衣服，原來係要用來付貨款，後來伊有跟地下錢莊借錢，錢就被地下錢莊拿走了（見本院101年度簡上字第438號卷第79頁），於同次審理時復改稱：伊向邱元宗借這筆錢之後才再向地下錢莊借錢，該筆借款係拿來支付貨款，貨款付了，之後賣衣服賺的錢被地下錢莊拿走等語（見本院101年度簡上字第438號卷第79頁背面），則被告前後所述明顯不一，其辯稱該款項係向林於瑩借款及用於清償賣衣服的貨款云云，是否屬實，已有可疑。
⒉再查，被告於100年11月29日遭通緝到案時，於警詢時陳
稱：伊當天才知悉遭提告詐欺並遭通緝等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2833號卷第3頁背面），於當日即100年11月29日偵查時即明確陳稱：伊係向邱元宗借款，是邱元宗指定伊去黃勝文律師事務所取款及還款等語（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第2833號卷第10頁），則被告甫知悉邱元宗提告詐欺時，已於第一時間明確陳稱其確有向邱元宗借款，及係邱元宗告知其取款地點、方式，本院審酌被告於當時之陳述較接近案發時間，及其作成時之情況應較無事後經思考後方羅織理由卸飾其責等情，是應以被告偵查時陳稱係向邱元宗借錢，及係邱元宗告知被告向黃勝文律師取款等情，較屬可採，被告於本院審理時辯稱：伊沒有直接跟邱元宗借錢，伊係跟林於瑩說要借錢，在偵查中那樣說係因黃勝文律師跟伊說只要伊有還錢一定沒事云云（見本院101年度簡上字第438號卷第78頁背面），然被告既於知悉遭提告詐欺後，當日即陳稱係向邱元宗借款，其並無與黃勝文律師接觸，又怎可能經他人指示後，方於偵查時表示係直接向邱元宗借款；再參以被告於100年1月10日開立本票之際，於本票上記載受款人為「邱元宗」，如被告非向邱元宗借款，又怎可能將本票之受款人記載為邱元宗，足見被告所辯，顯與事實不符，不足採信。
⒊又告訴人邱元宗於偵查時、本院審理中，均證稱被告係以
過年期間需投資、經營電動玩具業為由，向其借款20萬等語，核與被告於偵查時陳稱係因遭地下錢莊催款，方向邱元宗借20萬元，其向邱元宗陳稱借款係用於投資電動玩具等情相符，應較為可採，已如前述，被告事後否認前詞，於本院審理時又改稱：伊係向林於瑩借款，用於償還賣衣服之貨款，賺來的貨款後來才被地下錢莊拿走云云，與其前所述均不相符，且被告於偵查時、本院準備程序時，均未提及該款項係用於償還賣衣服之貨款，於本院審理時方為改稱係支付貨款云云，其所述顯屬可疑，不足採信。㈣告訴人邱元宗於本院審理時陳稱：被告表示借錢係要利用過
年期間，擺電玩賺一些錢，至於被告係要投資電子遊藝場業或係自己購買電動玩具，被告並未詳細說明等語（見本院10
1年度簡上字第438號卷第76頁至第76頁背面），衡情告訴人係屬一般借款之人，並非與被告合夥投資，對於他人所稱之投資計畫自不可能知之甚詳，參以本件迄今歷時已久，告訴人邱元宗亦非自身經營電子遊藝場業，對於被告所述之投資細節自可能會淡忘，惟告訴人邱元宗於偵查、本院審理時均明確證稱：被告係以投資電玩、擺電玩為由借款等語，核與被告於偵查時陳稱：過年期間，電動玩具業有賺錢機會，伊係跟邱元宗說借款係要投資，沒有說係要還款給地下錢莊等語相符，已如前述，本院認被告應確有向告訴人邱元宗表示以投資電子遊藝場業為由向告訴人邱元宗借款，至被告當時陳稱之投資計畫究係「自行購買電動玩具」或係投資他人「擺電玩」、「經營電子遊藝場業」，及被告究係於何地點向邱元宗表示欲借款，告訴人邱元宗雖因歷時久遠而無法確認，然本件既已確認被告有明確向邱元宗表示借款用以投資電動玩具，至被告有無說明投資細節及佯稱借款之地點為何雖因歷時久遠，告訴人記憶不清，然並不影響本院之判斷，併此敘明。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院對此並著有80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例可資參照。本件原審認被告犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並審酌被告正值青壯之年，不思循正途賺取所需，反詐取告訴人邱元宗之財物，所為實有不該，兼衡被告之素行、犯罪之動機、手段、犯後未能完全坦認犯行之態度、告訴人邱元宗損失之金額，及被告業與告訴人邱元宗達成和解，有調解筆錄1份在卷可參等一切情狀，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以1,
000元折算1日，其認事用法並無違誤，所為量刑亦無失當之處，被告於本院審理時陳稱：請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙不得上訴。
書記官古紹霖中華民國101年11月15日