裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1422號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1422號上訴人即被告 高健琳 選任辯護人 林育杉 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1835號，中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵緝字第2634號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、高健琳意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
5年4月11日23時18分許至翌日（12日）0時3分許之期間，駕駛車牌號碼000-000號營業用小客車，前往 鍾秀梅 所經營址設新北市○○區○○街○○號之2有人居住之建築物之檳榔攤，以不詳方式毀壞該檳榔攤後門門鎖旁之鐵皮圍牆，破壞出缺口後，再以手伸入該缺口打開門鎖，開啟後門步行入內竊取鍾秀梅所有置於檳榔攤內如附表所示之物。 嗣鍾秀梅 於105年4月12日6時許，發覺檳榔攤遭人侵入，且有財物失竊，旋即報警處理，經警於現場勘察採證，並調閱附近監視錄影器，始循線查悉上情。
二、案經鍾秀梅訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時間駕駛前揭車輛停於上述地點，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我那時連續跑車好幾天，覺得很累，當時停在那邊休息，後來因為肚子絞痛才下車上廁所，又因為衣服沾到如廁的東西，才用黑色塑膠袋裝衣服，我沒有偷告訴人檳榔攤店內的東西云云。辯護人則為其辯護稱：檢察官所提出之監視器翻拍照片，只能證明被告有在現場，但無法證明被告有破壞檳榔攤後門及進入檳榔攤竊盜之行為；況依起訴書所載，本案失竊物品為現金、行動電話、高粱酒14瓶、香菸27條，品項甚多，且有一定重量及體積，焉有可能全數裝在上開黑色塑膠袋內等語。經查：
（一）證人即告訴人鍾秀梅於警詢中陳稱：我於105年4月12日
6時許發現我位於新北市○○區○○街○○號之2檳榔攤內遭竊盜。我於105年4月11日21時30分確定完店內的財物狀況後就返家了。我遭竊的物品有零錢、紙鈔現金、高粱酒、香菸、平板手機等。後門旁邊的鐵皮被割開一個大洞，我這裡有1個大的黑色垃圾袋、大的紙箱也被拿走等語（見偵卷第8至9頁）；於偵查中證稱：105年4月12日
6時許，我小兒子去開店，發現檳榔攤有失竊，犯嫌去挖鐵皮牆壁，挖一個洞後，手伸進去把門打開，當天也失竊一個大黑色垃圾袋及紙箱，紙箱是我用來裝香菸的，不算很大，可以放在垃圾袋內等語（見偵卷第31至32頁）。證人鍾秀梅證述情節，與案發後警方所拍攝現場照片核屬相符（見偵卷第11至15頁），是證人鍾秀梅所經營之檳榔攤於105年4月11日21時30分許至105年4月12日6時許之間，確曾遭人以不詳方式破壞後門門鎖旁之鐵皮圍牆，開啟門鎖後進入檳榔攤內竊取財物等事實，自堪認定。
（二）又經警方調取案發現場附近之監視錄影器，發現車牌號碼000-000號營業用小客車曾於105年4月11日23時18分至12日凌晨0時3分37秒許，行駛前往前揭檳榔攤後門旁停車，於該段期間有1名男子下車，並於離去前手持黑色塑膠袋1只上車等情，有監視器錄影光碟及翻拍照片在卷可稽（見偵卷第16至21頁）；嗣經提示被告閱覽相關監視錄影畫面及翻拍照片後，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，始終坦承畫面中駕駛該營業小客車並上、下車者，係其本人無誤（見偵卷第6至7頁、偵緝卷第20頁、原審卷第42頁、本院卷第68頁），於原審及本院審理時亦坦承當時有手持1只黑色塑膠袋離開（見原審卷第42頁、本院卷第68頁）。因此，被告確有於105年4月11日23時18分至12日凌晨0時3分37秒許之間，駕駛上開營業小客車前往告訴人鍾秀梅經營之檳榔攤後門旁停車，且於離去前手持1只黑色塑膠袋等事實，亦堪以認定。
（三）再者，證人即承辦警員 李勁緯 於原審審理中證稱：卷內監視錄影畫面及翻拍照片均係我去調取及翻拍，在檳榔攤的後門旁之工廠設有監視器，其中有1個監視器（即偵卷第16頁下方至第19頁翻拍照片之監視器）對著檳榔攤的後門，告訴人於105年4月12日6時許報案，我是從105年4月12日6時許倒回去看監視錄影器到同年月11日21時許，整個過程中經過的車很多，但有停車且靠近檳榔攤的就只有車牌號碼000-000號營業小客車，且真正有人站在檳榔攤後門的前方，也就只有該車的駕駛人而已等語（見原審卷第77至80頁）。依據證人李勁緯所言，自告訴人鍾秀梅於105年4月11日21時30分許離開檳榔攤後，至翌日6時許發現遭竊期間內，僅有被告所駕駛之上開車輛於該處停留，且僅有被告步行至本案檳榔攤後門處，除被告以外，並無他人於該期間接近本案檳榔攤後門，堪認被告應係進入上開檳榔攤內行竊之人，其辯稱並無竊盜犯行云云，自難憑採。
（四）被告雖辯稱因為跑車很累，停在那邊休息，後來因為肚子絞痛才下車上廁所，又因為衣服沾到如廁的東西，才用黑色塑膠袋裝衣服云云，惟被告於警詢之初先供陳：當天我都在車上睡覺，應該沒有下車云云（見偵卷第5頁）；嗣經警員提示監視錄影畫面顯示105年4月11日23時21分37秒被告確有開車門下車後，被告遂改稱：因為所駕駛的計程車駕駛座後門故障，所以故障燈閃爍，我只是下車檢查後駕駛座車門的問題云云（見偵卷第5至6頁）。再經警員提示監視錄影畫面顯示於同日23時27分許，被告不僅僅有下車，另有走向本案檳榔攤後門之情形後，被告再改口陳稱：因為我內急，看到檳榔攤後門附近暗暗的，我去上大號，只有拿著手機及幾張衛生紙，上完大號我手上沒有拿東西云云（見偵卷第6頁）。末經警員提示監視錄影畫面顯示於同日23時54分許被告手上拿有1個垃圾袋，並將之置放在計程車上時，被告先供稱：我確定我沒有拿東西云云（見偵卷第6頁），嗣於警詢之末又改稱：當晚我手上拿的東西或許是長袖衣服云云（見偵卷第7頁）。被告於同一次警詢中，說詞反覆不一，其先全盤否認有下車一事，繼而改稱下車檢查後駕駛座車門，再稱下車上廁所，上完大號手上沒有拿東西；最後則改稱手上拿長袖衣服云云，足見被告係隨著警方提示不利於己的監視錄影畫面證據，依循證據呈現之內容逐一改變說詞，實係事後卸責之詞，殊無足採。
（五）至辯護人雖為被告辯護稱：本案遭竊物品為現金、行動電話、高粱酒14瓶、香菸27條，品項甚多，且有一定重量及體積，焉有可能全數裝在上開黑色塑膠袋內云云。然查，告訴人鍾秀梅遭竊物品中，僅附表編號3之高梁酒14瓶為重物，且細繹其內容，包含大、中、小瓶包裝，並非全數均為大瓶裝酒，況且告訴人鍾秀梅已證稱另有一個裝香菸的紙箱被拿走（見偵卷第9、32頁），被告自可將附表所示之竊取物品置於紙箱內，再以黑色大型塑膠袋盛裝，此尚無違反常情之處，因此，辯護人上開辯詞亦難據以為有利被告之認定。
（六）綜上所述，被告前開所辯均不足採，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按商店於夜間被竊當時雖無人看守，但平時均由某甲居住在內，即難謂非有人居住之建築物，要不得以暫時無人在內，即論以普通竊盜；所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要（最高法院64年臺上字第3164號判例、69年臺上字第3945號判例要旨參照）。又按刑法第321條第1項第1款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。而此所謂之建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰（最高法院101年度台非字第140號判決意旨參照）。查本件被告行竊地點為告訴人鍾秀梅經營之檳榔攤，該檳榔攤係以鐵皮材質搭蓋而成，上有屋面，周有門壁，可區隔內外，足避風雨，供人出入，係定著於土地之工作物（見偵卷第11-15頁照片）。雖告訴人經營之檳榔攤係營業用之店舖，而非屬住宅，告訴人於偵查中曾稱：該處沒有人居住，惟告訴人鍾秀梅之子晚上有時會幫忙顧店，偶爾會睡在店內等情，業據告訴人鍾秀梅於偵查中證述明確（見偵卷第31至32頁），依據前揭判例、判決要旨，該檳榔攤顯屬有人居住之建築物。被告以不詳方式破壞鐵皮牆垣，伸手開啟門鎖後，步行侵入建築物內竊盜，核其所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞牆垣侵入有人居住之建築物竊盜罪。檢察官起訴意旨認被告係涉犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，尚有未恰，惟此屬同一加重竊盜犯行，適用同一條項加重事由之增加，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。
三、原審經詳細調查，以被告上開犯行明確，而適用刑法第2條第2項、第321條第1項第1款、第2款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正途謀生，恣意竊取他人財物，缺乏對他人財產權之尊重，其以毀損牆垣侵入有人居住之建築物之方式行竊，導致告訴人損失非微，且日後畏懼不安，兼衡其國中肄業之智識程度，目前無業，育有2子，僅與幼子同住，幼子年僅2歲餘，由展望會補助生活所需之生活狀況等一切情狀，量處有其徒刑7月，另說明：1.按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。
2.被告本案所竊得如附表所示之現金2萬8,000元、G-PLUS行動電話1支、高梁酒14瓶、香菸27條，雖均未扣案，亦未實際合法發還被害人，復查無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年10月31日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國106年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────┐│附表：未扣案之犯罪所得│├──┬───────┬───────────┬───────┤│編號│犯罪所得名稱│數量及品名│價值（新臺幣）│├──┼───────┼───────────┼───────┤│1│現金（新臺幣）│28,000元（起訴書誤載為│28,000元││││35,000元，應予更正）││├──┼───────┼───────────┼───────┤│2│G-PLUS行動電話│1支（IMEI：000000000│約3,000元││││798104）││├──┼───────┼───────────┼───────┤│3│高梁酒│共14瓶（含紅標陳年高梁│約6,430元││││3瓶、大金門高梁3瓶、│(算式：6803││││中金門高梁3瓶、小金門│＋6003＋││││高梁5瓶）│4803＋230│││││5＝6,430）│├──┼───────┼───────────┼───────┤│4│香菸│共27條（含「峰」香菸1│約22,400元││││條、「七星」「 黑大衛 」│(算式：12001││││「 白大衛 」共14條、「長│＋95014＋││││壽1、3、6、7號」、│65010＋700││││「 白長壽 」、「 黃長壽 」│2＝22,400）││││共10條、「長壽10號」2│││││條）││└──┴───────┴───────────┴───────┘