臺灣高等法院102年度上訴字第1560號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1560號刑事判決

裁判日期：民國102年07月31日

裁判案由：重傷害等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1560號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告連緯翔選任辯護人葉志飛律師
楊時綱律師被告 林樹威
廖韋傑 上二人共同選任辯護人 楊揚 律師上列上訴人因被告等重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第479號，中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第1950、14397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：民國100年12月28日22時30分許，被告連緯翔與告訴人 張學超 因債務糾紛，相約在臺北市○○區○○路○○號之「一元堂」泡沫紅茶店進行談判，告訴人 何逸中 得知後即持前開槍、彈與告訴人 劉家全 、張學超一同前往，被告連緯翔則夥同被告林樹威、廖韋傑及 廖伯禓 （廖伯禓已另經檢察官不起訴處分）等友人前往。同日22時50分許，告訴人何逸中因見被告連緯翔方面陸續聚集不明人士10餘人，且將渠等3人包圍，遂自包包內取出上開手槍指向被告連緯翔等人欲嚇阻對方，嗣因告訴人劉家全見上開手槍之彈匣自告訴人何逸中旁掉出欲幫告訴人何逸中裝上彈匣，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及姓名、年籍不詳之成年男子數人始知該手槍內並無子彈，見狀隨即基於重傷害之犯意聯絡，分以徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超頭部等處，致告訴人何逸中頭部受有顱骨骨折、硬腦膜上出血之重大傷害，另受有雙上肢挫傷與鈍傷、臉、頭皮及頸之挫傷、眼、耳及頭之開放傷口等傷害，告訴人劉家全受有臉、頭之挫傷、上肢挫傷、頭之開放傷口約6公分等傷害，告訴人張學超受有頭之挫傷、上肢挫傷等傷害，嗣經警據報到場處理，始查獲上情。因認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑均涉犯刑法第278條第3項、第1項重傷害未遂罪嫌 云云 。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238第1項、第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨可資參照）。再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。另按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度臺上字第1703號判例意旨足憑）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。若行為人犯罪之初，僅有傷害人之故意，自不得僅因行為人用力過猛或凶器過於鋒利，因而致被害人受有重傷之外觀，即遽論以使人受重傷之罪名。
三、訊據被告連緯翔就其於上揭時地有傷害犯行之事實固不諱言，惟堅決否認有何重傷害未遂犯行，辯稱：當時因何逸中持槍指向伊，又因何逸中同夥中某人為其裝彈匣，為免裝好彈匣後槍枝處於可擊發狀態，伊始伸手拍擊何逸中手中槍枝，並用腳踢何逸中之腹部，廖韋傑隨即拿起店內之椅子打何逸中阻止何逸中撿槍，因見劉家全疑似欲自包包內取物品，雙方始發生鬥毆致現場失控，伊無重傷害之犯意及行為分擔，且何逸中所受傷勢未達刑法重傷害程度，依伊當時認知應屬正當防衛，如今伊業已與告訴人何逸中、張學超、劉家全達成和解且告訴人3人已撤回告訴，即應諭知不受理判決等語。訊據被告廖韋傑就其確有於上揭時、地持木椅敲打告訴人何逸中持槍之手臂及壓制告訴人張學超之事實亦不諱言，惟亦堅決否認有何傷害及重傷害未遂犯行，辯稱：伊僅係陪同連緯翔到場談判，並不認識其餘姓名年籍不詳之成年男子，與該等姓名年籍不詳成年男子所為傷害行為並無犯意聯絡及行為分擔，亦無重傷害犯意，僅出於正當防衛奪槍及壓制張學超等語。訊據被告林樹威則否認有何傷害及重傷害未遂犯行，辯稱：伊僅係陪同連緯翔到場談判，並不認識其餘姓名年籍不詳之成年男子，與該等姓名年籍不詳成年男子所為傷害行為並無犯意聯絡及行為分擔，亦無重傷害犯意，且伊從未動手毆打何人，僅於發生衝突後善意勸他人離開等語。
四、公訴人認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑與姓名、年籍不詳之成年男子數人共同涉犯重傷害未遂罪嫌，無非係以被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之供述，和告訴人即證人何逸中、張學超、劉家全與證人廖伯禓、 黃智鴻 之證述，及臺北醫學大學附設醫院診斷證明書及該醫院101年8月22日校附醫歷字第0000000000號函、監視器擷取畫面2張、警方事後蒐證照片64張等為其論據。
五、惟經查：
（一）100年12月28日22時30分許，被告連緯翔與告訴人張學超因債務糾紛相約在臺北市○○區○○路○○號之「一元堂」泡沫紅茶店進行談判，告訴人何逸中得知後即持前開槍、彈與告訴人劉家全、張學超一同前往，被告連緯翔則邀同證人廖伯禓、被告林樹威、廖韋傑等友人前往，被告連緯翔與廖伯禓先行到場，被告林樹威、廖韋傑隨後則與真實姓名年籍不詳之成年男子10餘人一同到場，同日22時50分許，雙方談判無共識，告訴人張學超因見被告連緯翔方面一不明男子持美工刀立於自己身後，即與該不明男子發生口角，隨即遭被告連緯翔架住，同時告訴人何逸中則見被告連緯翔方面將渠等3人包圍，遂自包包內取出手槍指向被告連緯翔等人欲嚇阻對方，嗣因告訴人劉家全見上開手槍之彈匣脫落，上前幫告訴人何逸中裝上彈匣，被告連緯翔、廖韋傑、林樹威及真實姓名年籍不詳之成年男子數人見狀，遂由被告連緯翔伸手拍擊告訴人何逸中手中槍枝，並用腳踢告訴人何逸中腹部，被告連緯翔及真實姓名年籍不詳成年男子等人並與告訴人何逸中發生拉扯，混亂中該槍枝擊發子彈1發，被告廖韋傑則拿起店內之木椅毆打告訴人何逸中持槍之手臂，告訴人何逸中並遭不明男子重擊頭部，告訴人何逸中手中槍枝掉落後，被告連緯翔、廖韋傑、林樹威及真實姓名年籍不詳之成年男子數人仍分以徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超，致告訴人何逸中受有頭部外傷合併開放性顱骨穹窿骨折與腦挫傷、雙上肢挫傷與鈍傷、臉、頭皮及頸挫傷、耳、眼及頭之開放傷口等傷害，告訴人劉家全受有臉、頭之挫傷、上肢挫傷、頭之開放傷口約6公分等傷害，告訴人張學超受有頭之挫傷、上肢挫傷等傷害，上開事實業據證人何逸中、張學超、劉家全、廖伯禓、黃智鴻等於檢察官偵訊及原審審理中證述在卷（見第1950偵卷第142至144、170至171、187至188、212至213頁、原審卷一第214至228頁、卷二第25至29頁），並與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑自承之部分事實相符，復有告訴人何逸中之臺北醫學大學附設醫院100年12月31日乙診字第0273號、101年1月24日甲診字第0474號、101年2月13日乙診字第1389號、101年5月3日乙診字第0327號診斷證明書共4紙、告訴人何逸中之傷勢照片3張、臺北醫學大學附設醫院101年8月22日校附醫歷字第0000000000號函、告訴人劉家全之臺北醫學大學附設醫院100年12月29日乙診字第29109號診斷證明書1紙、告訴人張學超之臺北醫學大學附設醫院100年12月29日乙診字第28104號診斷證明書1紙、現場蒐證之照片64張及扣案槍彈在卷可憑（見第1950號偵卷第196、172、197、219、193至195、225、84至115頁；第6011號他卷第2之
2、2之3頁），並經原審勘驗現場監視錄影帶結果顯示，當時現場確有10餘名真實姓名、年籍不詳之成年男子聚集，且告訴人張學超遭推擠倒地後確仍遭2名以上不詳男子持木椅數度毆打頭部及上半身乙節，亦有原審勘驗筆錄在卷可憑，復經證人張學超證述無訛（見原審卷一第129至
131、216頁），是上開事實堪可認定。
（二）被告連緯翔、林樹威、廖韋傑雖辯稱渠等不認識在場真實姓名年籍不詳之成年男子，與該等男子所為之傷害犯行無犯意聯絡及行為分擔；被告林樹威更辯稱其未動手毆打任何人云云，惟查證人張學超於原審審理中證稱：於談判過程中對方的人越來越多，全站在連緯翔、林樹威、廖韋傑、廖伯禓4人後面，且有10餘名男子以半圓形方式排列在該4人身後，離該4人約一步之距離；連緯翔及廖伯禓係一起來，林樹威、廖韋傑及其他不認識之成年男子一群人則另一起到場，發生衝突後就陸續被2人以上攻擊等語（見原審卷一第215至219頁）；證人何逸中則證稱：談判過程中對方人越來越多，發生衝突時伊與張學超、劉家全被最少10人圍起來，並有人往伊逼進，伊確定林樹威及廖韋傑都有動手，因在伊被攻擊倒地後有看到林樹威及廖韋傑有用腳踩伊，伊對林樹威印象深刻是因伊倒地看著自己血在流時，林樹威走過來對伊說「你在看什麼」，接著踩伊一腳等語（見原審卷一第220頁反面至224頁）；證人劉家全則證稱：連緯翔與另一個人先進來，林樹威與10多人一起進來，林樹威坐下與伊、張學超、何逸中同桌，那一群人進來後就站在伊等周圍，有點要包圍伊等的味道，因有一些人站在伊等身後等語（見原審卷一第225頁反面至227頁）；證人黃智鴻則於偵查證稱：伊看到時打人的那方外面有很多人，林樹威及廖韋傑有打人，林樹威是指揮大家先離開的人，所以伊對林樹威比較有印象，伊看到何逸中、張學超、劉家全被連緯翔、林樹威、廖韋傑、廖伯禓及他們的朋友打等語，且於原審審理中復證稱：發生衝突時現場大約10多人，林樹威實際上有無打人伊忘記了，林樹威於衝突發生後叫其他在場打架之人先離開，很多人就一起出去了等語（見第1950號偵卷第187至188頁、原審卷二第28頁反面至29頁），均甚明確。而證人黃智鴻為本件案發現場之店長，於本案發生前與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及告訴人何逸中、張學超、劉家全均素未謀面，亦無怨隙可言，其主觀上並無任何甘冒偽證重罪風險而惡意誣陷被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之不良動機；再何逸中、張學超、劉家全固為告訴人，本件衝突亦緣起於告訴人張學超與被告連緯翔間之債務糾紛，然本件案發後審理中渠3人與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑均達成和解，渠3人於本院具結作證前業已具狀撤回告訴，亦表達願意 宥恕 被告連緯翔、林樹威、廖韋傑並請求原審予以緩刑機會之意（見原審卷一第74至76頁、第79至82頁），渠3人主觀上亦應無由甘冒偽證重罪風險而惡意誣陷被告連緯翔、林樹威、廖韋傑，且渠3人為直接被害人，親歷衝突現場全程經過，是渠3人縱因衝突過程之緊張氣氛而致事後就細節時序之記憶、陳述稍有誤差，然就衝突經過之梗概均大抵陳述清楚，可見渠3人就受攻擊之感官及記憶應甚深刻明確，綜此可見，渠3人就各自陳述清楚部分之衝突大概經過，可信度甚高。綜合上開證人之證詞，堪認在場毆打告訴人何逸中、張學超、劉家全之姓名年籍不詳之成年男子數人與被告林樹威、廖韋傑係一同到場，且於談判過程中圍繞被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人身後以助長氣勢，發生衝突時則分別徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超，並於警方獲報到達現場前受被告林樹威之指示先行離開現場等情，確屬可信。是衡諸常情，若現場參與鬥毆之姓名年籍不詳之成年男子數名與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑互不相識，豈有若此巧合與被告林樹威、廖韋傑一同到場，復於談判過程中圍繞被告連緯翔、林樹威、廖韋傑身後，亦絕無於發生衝突時出手毆打告訴人何逸中、張學超、劉家全，嗣於警方獲報到場前聽取被告林樹威之指示先行離開現場，在在足見在場毆打告訴人何逸中、張學超、劉家全之姓名年籍不詳之成年男子數人確係經由被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之邀約始到場參與本件犯行。況被告林樹威於警詢中即自承：「在店外等候之朋友因為聽到槍聲都跑進來幫忙，一陣混亂之中，我們就開始搶奪手槍，並制服何逸中、張學超、劉家全3人」、「當時狀況混亂一堆人衝入店內，而我只認識其中NONO、圈圈和 木村 等3人，NONO等3人是原先就在店外等候我們的洗車店員工」、「NONO、圈圈和木村等3人在壓制過程中造成何逸中、張學超、劉家全3人受傷」等語（見第1950號偵卷第27至29頁）；被告連緯翔亦自承稱：「衝進店內毆打何逸中、張學超、劉家全3人等有部分是之前曾到我店內洗車之客人」等語（見第1950號偵卷第14至15頁）， 益徵 現場參與鬥毆之真實姓名年籍不詳之成年男子數人確係被告連緯翔、林樹威、廖韋傑邀約而來之友人，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑辯稱不認識參與現場鬥毆之真實姓名年籍不詳成年男子數名云云，無非卸責之詞，不足採信。
（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院28年上字第3110號、73年臺上字第1886號、77年臺上字第2135號判例；最高法院85年度臺上字第4962號、88年度臺上字第2230號、93年臺上字第4918號判決意指參照）。本案係導因於被告連緯翔、林樹威、廖韋傑夥同真實姓名年籍不詳之成年男子數人到現場與告訴人何逸中、張學超、劉家全就連緯翔與張學超間之債務糾紛進行談判，於談判過程中發生衝突，進而共同下手傷害告訴人何逸中、張學超、劉家全，足認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑與真實姓名年籍不詳之成年男子數人確係基於共同犯意聯絡，而對告訴人何逸中、張學超、劉家全下手實施傷害行為，自應負共同正犯之責任。且依證人何逸中上開證詞，被告林樹威及廖韋傑無視告訴人何逸中已遭重擊倒地不起之事實，仍以腳踹踢告訴人何逸中等情，可見被告林樹威辯稱當時未曾動手毆打任何人；被告廖韋傑辯稱僅有為了制止告訴人何逸中開槍而持椅敲打告訴人何逸中手臂及壓制告訴人張學超云云等情，無非卸責之詞，毫不足採。另證人廖伯禓雖於審理中證稱：林樹威在現場應該沒有打人，伊記得伊走出來沒多久就看到林樹威跟在伊後面出來，林樹威距離何逸中應該有3、4張桌子等語（見原審卷二第26頁反面），惟於檢察官偵訊時則表示：不知道林樹威是否有打何逸中一節（見第1950號偵卷第27至29頁），復參酌證人廖伯禓於審理中係證稱：伊僅看到何逸中亮槍後，連緯翔及廖韋傑上前制止，之後就往後走，中間過程都沒看到等情（見原審卷二第27頁），亦足見證人廖伯禓見奪槍衝突發生即走避，而未注意接續發生之鬥毆過程，是證人廖伯禓證稱被告林樹威在現場並未動手一節係屬個人主觀推測之詞，且與證人何逸中之證詞不合，尚不足憑為被告林樹威有利之認定。
（四）按正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院19年上字第1174號判例、100年臺上字第4939號判決意旨可資參照）。告訴人何逸中取出手槍指向被告連緯翔等人，告訴人劉家全復趨前裝上脫落之彈匣，此一槍枝隨時可上膛擊發之當時情狀對被告連緯翔、林樹威、廖韋傑而言，當可認係現實不法之侵害，是被告連緯翔伸手拍擊告訴人何逸中手中槍枝及用腳踢告訴人何逸中腹部、被告廖韋傑持長椅毆打告訴人何逸中持槍之手臂之行為，應屬排除不法侵害之行為，惟嗣後該槍枝既已遭被告連緯翔、廖韋傑等人打落，告訴人何逸中亦遭重擊倒地而無任何加害之行為，應認告訴人何逸中先前對於被告連緯翔、林樹威、廖韋傑不法侵害之狀態業已過去，而告訴人張學超、劉家全更無為何現在不法侵害之行為，詎被告連緯翔、廖韋傑、林樹威及真實姓名年籍不詳之成年男子數人竟分以徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超，甚至於告訴人何逸中、劉家全、張學超均倒地不起後，仍持續毆打踢踹告訴人何逸中、劉家全、張學超，被告連緯翔、廖韋傑、林樹威之行為顯與正當防衛之情形有別，屬侵害已過去後之報復行為，並無法阻卻被告連緯翔、廖韋傑、林樹威違法之共同傷害犯行。
（五）告訴人何逸中、張學超、劉家全遭被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數人等人傷害後，告訴人何逸中雖受有頭部外傷合併開放性顱骨穹窿骨折與腦挫傷、雙上肢挫傷與鈍傷、臉、頭皮及頸挫傷、耳、眼及頭之開放傷口等傷害；告訴人劉家全則受有臉、頭之挫傷、上肢挫傷、頭之開放傷口約6公分等傷害；告訴人張學超則受有頭之挫傷、上肢挫傷等傷害，但告訴人何逸中、張學超、劉家全之傷勢經救治後均無毀敗或嚴重減損視能、聽能、嗅能、語能、味能、生殖機能、一肢以上之機能之情形，此有臺北醫學大學附設醫院101年8月22日校附醫歷字第0000000000號函在卷可佐（見第1950號偵卷第225頁），該函覆雖提及告訴人何逸中所傷害為重大傷害，未及時急救確有致死之可能乙節。惟經本院函詢該醫院告訴人何逸中所受傷害對身體健康之影響及是否能治癒或難以治療等節，該院函覆稱：何逸中所受傷害日後可能產生頭痛、癲癇和頭暈之後遺症，後遺症機率須依個人情況而定，約10至40％之間，目前臨床上未發現有重大影響等情在卷，此有該醫院101年12月11日校附醫歷字第0000000000號、101年3月7日校附醫歷字第0000000000號函在卷可按（見原審卷一第98頁、第192頁）；另證人何逸中證稱自己有暈車、暈眩、偏頭痛之後遺症，未發生癲癇乙情（見原審卷一第224頁反面）。再經本院函詢該醫院告訴人何逸中之暈眩、偏頭痛等後遺症得否治癒？治癒之機率及所需時間為何？醫院函覆表示，該暈車、暈眩、偏頭痛之後遺症是否能治癒須視病人之神經復原情形，治癒之機率及時間則視病人個別情形而定，此有該醫院傳真函稿附卷為佐（見原審卷二第21頁），則告訴人何逸中所受傷害固屬嚴重，然刑法上所稱之「重傷」，須於身體或健康，有重大不治或難治之傷害始該當之，自與一般人認知有異，而觀諸上開醫院歷次函文，縱告訴人何逸中現仍存有暈車、暈眩、偏頭痛等後遺症，惟該等症狀非但未達於重大不治或難治之程度，亦無證據足認告訴人何逸中所受上開傷害將來無法治癒，是告訴人何逸中、張學超、劉家全所受之傷害均未達刑法第10條第4項所稱「重傷」之程度甚明。按行為人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究僅重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。是本案即應審究被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數人，於前揭時、地所為究係基於「重傷故意」而為，抑或基於「普通傷害故意」而為。
（六）本件被告林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數名與告訴人何逸中、張學超、劉家全本不相識，僅因受被告連緯翔之邀約陪同到場與告訴人張學超商談債務事宜，業據被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及告訴人何逸中、張學超、劉家全等分別陳明在卷（見第1950號偵卷第13至16、25至30、39至42、58至63、66至69、135至140、146至
147、162至164頁、原審卷一第26至27、56、89、91、220頁），嗣於談判過程中因一時擦槍走火，進而發生本件鬥毆，事出偶然，且現場狀況混亂，雖告訴人何逸中、張學超、劉家全受傷部位多為頭部及上半身，且告訴人何逸中傷勢嚴重，嗣後歷經開顱清創及顱骨重建手術之治療程序，惟參酌告訴人何逸中於審理中證述自己係於亮槍發生拉扯時，於站立狀態下頭部遭人重擊一次，遭重擊後所持槍枝始遭他人奪走，雖未立即倒地，但被該次重擊倒地後即處於半昏迷狀態，在混亂中繼續遭很多人用腳或其他器物攻擊全身亂打等情（見原審卷一第221反面至224頁反面），可見告訴人何逸中所受開放性顱骨穹窿骨折與腦挫傷此一較嚴重傷勢主要應係該次重擊所致，而該次重擊當係被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數名與告訴人何逸中於拉扯搶奪槍枝之情急狀況下所為，致告訴人何逸中因此受有較嚴重傷勢，雖被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數名之後於混亂中仍繼續攻擊告訴人何逸中，然此時係用腳或其他器物攻擊全身亂打，並非再繼續針對告訴人何逸中之頭部攻擊，是尚難憑告訴人何逸中受有上開較嚴重傷勢即認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑確有重傷害主觀犯罪意思之該當。況告訴人何逸中當日攜帶槍枝到場，並非被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人得預見，而告訴人何逸中將槍枝掏出實屬突發狀況，且該人出手重擊告訴人何逸中之頭部一次後，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及其他不詳成年男子未有繼續攻擊告訴人何逸中頭部之行為，堪認告訴人何逸中之傷勢應係該人一時事發突然而下手失衡所造成之傷害，綜觀事發時所有客觀情狀，實無得認定該人係基於重傷害之故意攻擊告訴人何逸中之頭部，而被告連緯翔、林樹威、廖韋傑於行為當時能預見該人攻擊告訴人何逸中頭部之行為，並進而有利用該行為之意思，故不能因此遽認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑應負重傷害未遂罪責。又告訴人張學超、劉家全所受之傷勢均非嚴重，而告訴人何逸中所受傷勢及癒後情形業如前所述，除一次頭部重擊所造成之顱骨骨折及腦挫傷外，其餘傷勢皆為上肢及頭、臉之鈍傷及挫傷，可見除該次重擊外，其餘攻擊力道亦非猛烈，而3人受傷部位除頭部外亦遍及上半身，且被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數人分以徒手、徒腳及店內隨手取得之木椅攻擊，故依被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之動機、下手之輕重，及告訴人何逸中、張學超、劉家全所受傷勢等情綜合觀察，亦難認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑有使人受重傷害之故意及犯意聯絡。
（七）綜上所述，本件衡諸被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之行為起因及其客觀舉動，尚不足以認定行為時，有何毀敗或嚴重減損告訴人3人特定機能，抑或有使告訴人3人受有重大不治或難治傷害之重傷害故意及犯意聯絡。公訴人論告時雖以告訴人3人倒地後，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人仍持續持現場桌椅毆打告訴人3人頭部，依現場照片顯示毆人所持桌椅已斷成碎片，可見力道之猛、下手之重為由，主張被告連緯翔、林樹威、廖韋傑具有重傷害犯意。然依前揭診斷證明書所載傷勢、原審勘驗現場監視錄影光碟結果、告訴人何逸中、張學超、劉家全於審理中之證述及現場照片可知，告訴人3人所受傷勢除頭、臉外亦及於上半身，至於持以毆打告訴人3人之器具，則為現場隨機取得之長木椅及圓木椅凳，非屬事先合謀使用之兇器，已如前述，現場遺留之長木椅及圓木椅凳雖已斷裂不堪，惟觀諸現場照片，斷裂之木製椅子非堅實實木製成，而係一般常見之夾板，且斷裂之處多為接縫拼合之處，可見現場木製椅子並非結構穩固、材質堅硬之物品，實則施以一定力道即可造成斷開或有裂隙之情，自不足以推論被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人力道必然相當猛烈，且木椅斷裂之原因亦可能因鬥毆過程中雙方持木椅互為攻擊防衛敲打所致，復核諸告訴人3人所受傷勢情形，尚難認均係因遭木椅毆打告訴人3人頭部及上半身造成，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑雖有與真實姓名年籍不詳之成年男子數人共同傷害告訴人3人之情事，惟與使告訴人3人受重傷害之故意仍屬有間。此外，復查無其他證據足認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑具有公訴人所指之重傷害故意，即不能證明其行為該當於重傷未遂罪。被告連緯翔、林樹威、廖韋傑辯稱無重傷害之犯意一情，核與事證相符，自堪採信。
六、綜上所述，本件告訴人何逸中、張學超、劉家全雖因被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人之共同傷害犯行而受有傷害，惟告訴人何逸中、張學超、劉家全所受傷勢僅為普通傷害而非重傷害，亦無證據足認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人具有公訴人所指之重傷害故意，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑所為即無構成重傷害未遂罪之餘地，業經本院認定如前。而刑法第277條第1項傷害罪，依同法第287條規定，須告訴乃論，本件告訴人何逸中、張學超、劉家全既已於101年11月16日與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑達成和解，並具狀對被告連緯翔、林樹威、廖韋傑撤回告訴，有和解書及刑事撤回告訴狀各1份在卷可憑（見原審卷一第74至78、81至82頁），揆諸前開規定，即應對被告連緯翔、林樹威、廖韋傑被訴部分諭知不受理之判決。
七、本案原審以不能證明被告等有何重傷害之故意，而告訴人何逸中、張學超、劉家全等已具狀對被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等撤回告訴，審爰依刑事訴訟法第第303條第3款之規定，就告連緯翔、林樹威、廖韋傑涉犯傷害罪部分，諭知公訴不受理之判決。於法核無違誤。檢察官上訴意旨，徒就已經原審詳予論斷之證據資料，再事爭執其證明力，任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國102年8月2日