裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國105年09月19日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第550號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭勝元上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第29084號），本院判決如下：
主文鄭勝元無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告鄭勝元係址設高雄市○○區○○○路○○○號「○○養生館」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻（起訴書誤載為「性交」，業經檢察官當庭更正）行為而媒介、容留以營利之犯意，在該美容坊內負責經營管理、媒介、容留服務小姐為不特定男客提供性服務等事務，該店消費方式為：與不特定之男客從事按摩生殖器至射精（俗稱半套）之猥褻行為，每2小時對價新臺幣（下同）1,500元。
民國104年11月24日下午2時45分許，男客丁○○前往該店消費，經被告所僱用之服務小姐阮○○接待前往該店2樓3號包廂後，隨即向丁○○介紹基本按摩收費為1,000元，嗣阮○○為丁○○按摩後再詢問丁○○是否要再加價500元為「半套」性服務，經丁○○應允後，阮○○即撫摸丁○○之生殖器至勃起並射精後，再以濕毛巾擦拭，而完成該次半套之性服務，因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人猥褻之行為而容留以營利罪嫌等語。
二、按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第30
1條第1項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可參）。
次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第816號判例、30年上字第
482號判例意旨參照）。
三、再按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪嫌，無非係以被告之供述、證人阮○○、丁○○於警詢及偵查中之證述、「○○養生館」之商業登記抄本、高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表、本院搜索票、現場照片等為其主要論據。訊據被告鄭勝元坦承為「○○養生館」之負責人，然堅決否認有何妨害風化之犯行，辯稱：店內服務小姐阮○○未與客人丁○○為性交易，且禁止服務小姐與客人從事性交易，若有性交易也是小姐個人行為等語。經查：
㈠被告鄭勝元為「○○養生館」負責人，而阮○○則為該養生
館之服務小姐，且警方於104年11月24日14時45分許，在該養生館執行現場檢查，當時養生館內有阮○○及男客丁○○在場之事實，業據被告於警詢、偵查及審理中供承在卷（警卷第2至3頁，偵卷第9頁，本院卷第15頁正面），核與證人丁○○、阮○○於警詢及偵查中之相符（警卷第6、12頁，偵卷第8頁反面、第24頁正面），並有本院搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局營業場所檢查紀錄表、高雄市政府經濟發展局104年10月10日高市經發商字第10461625600號函、商業登記抄本、餐飲娛樂廣告委刊書各1份、現場照片7張附卷（警卷第24至34頁）可參。是此部分之事實，首堪認定。
㈡證人丁○○於警詢、偵查及審理中雖證稱：我於104年11月
24日14時許路過入「○○養生館」，看見店外招牌寫著按摩推拿70分鐘699元，於是進入該店消費，先由店內人員向我介紹消費方式，然後由服務小姐阮○○帶我上2樓3號包廂，並說按摩2小時1千元，先叫我換上店內的黑色紙內褲，我趴在包廂床上，由阮○○幫我從背部部開始按摩，之後我自己翻過身體，阮○○就撫摸我的性器官，詢問我要不要加錢做半套打手槍服務，我問她做半套要多少錢，她說加500元，經我同意後，她沒有幫我套上保險套，直接把手伸進內褲套弄我的生殖器直到射精，再用黃色濕毛巾幫我擦拭，過程中我先隔著衣服撫摸她的胸部，後來才拉下衣服撫摸她的胸部，但沒有把手指插入她的陰道，然後阮○○拿著我換下來的紙內褲及毛巾離開包廂，正當我換好衣服準備開門下樓時，警察就來臨檢，並將阮○○請到包廂讓我指認（警卷第12至16頁，偵卷24頁，本院卷第33頁）等語。然查：
⒈證人阮○○於警詢及偵查中，始終堅稱：我從104年6月起
在「○○養生館」工作，有服務客人才有收入，並與店家七三分帳，消費方式為白天70分鐘700元，2小時1千4百元，男客丁○○於104年11月24日下午前來消費，因為輪到我的班，所以由我接待，先告知白天按摩特價70分鐘700元，並接待丁○○上樓，當時覺得丁○○身上有味道，所以拿2條黃色的濕毛巾幫他擦身體，並由背部按摩到小腿，後來丁○○表示不要按摩了，並詢問這樣如何計費，我說按摩70分鐘700元，然後整理現場並取走濕毛巾及丁○○換下的紙內褲，走到樓下櫃台等候，結果警察就來臨檢，在按摩過程中沒有觸摸到男客的生殖器，絕無從事半套性交易（警卷第7至9頁，偵卷第8頁反面）等語。是就當日阮○○與丁○○是否確有從事半套性交易乙節，證人丁○○與阮○○之證述已有齟齬，若無其他證據佐證，尚難遽認其2人確有從事半套性交易。
⒉本件雖有男客丁○○穿過之黑色紙內褲1條扣案，然為便於
按摩，事前換穿店家提供之紙內褲，在按摩業應屬平常，故丁○○換穿店家提供之紙褲，僅能證明丁○○前來「○○養生館」消費，並褪下衣物僅穿著紙內褲接受按摩，無法證明換穿紙內褲係準備從事半套性交易。且警方實施搜索時所扣押丁○○剛換下之紙內褲，並未發現沾有丁○○之精液，是該紙內褲尚難做為丁○○與阮○○從事半套性交易之補強證據。另本件雖有擦拭過丁○○身體之黃色濕毛巾2條扣案，然按摩勢必接觸客人身體，而客人對於衛生之要求標準不一，故服務小姐認為客人有體味，而先以濕毛巾擦拭客人身體再行按摩服務，亦非悖於常情之舉，故證人阮○○前揭證述以濕毛巾擦拭客人身體再行按摩等語，尚非全然不可採信。何況，檢察官未能舉證證明前揭濕毛巾沾有阮○○為丁○○從事半套性交易後遺留之精液，故上開濕毛巾僅能證明阮○○為丁○○按摩時，曾有擦拭丁○○身體之事實，亦難據為其2人確有從事半套性交易之補強證據。
⒊又卷附之「營業場所檢查紀錄表」雖記載男客丁○○陳述與
阮○○從事半套性交易乙情，然此記載與證人丁○○之陳述係具有同一性或重複性之「累積證據」，當亦無從作為證人丁○○證述之補強證據（最高法院104年度台上字第3716號判決意旨參照）。另現場照片僅顯示「○○養生館」之店招、外觀、名片、包廂陳設、丁○○1人坐在按摩床邊及起獲紙褲等物品時阮○○在場之畫面，僅能證明丁○○前往消費乙情，仍無法佐證性交易之事實，無法佐證丁○○證詞之真實性。
⒋另參酌證人丁○○於偵查及審理中證稱：我是在「○○養生
館」附近工作，當初的想法是要純按摩，且該養生館的外觀看來應該是單純的按摩店，所以到該養生館消費沒想過要做性交易（偵卷第24頁）等語，可見證人丁○○進入「○○養生館」消費之目的純粹是為了按摩，而與其他假按摩之名欲從事性交易之男客想法不同，復因該養生館外觀看來確為單純之按摩店，故進入該店消費甚明。依此，「○○養生館」從外觀可認係招徠純粹按摩之客人，且男客丁○○本意就是按摩，而非從事性交易，則阮○○在按摩時是否會以口頭要約性交易及丁○○是否會改變初衷同意為半套性交易，實非無疑，故證人丁○○所證從事半套性交易之陳述，尚難輕信。
⒌再依卷內資證，該養生館包廂未有設置防範員警逕行進入查
察之設施，且員警於丁○○與阮○○所在包廂內，並未扣得與性交易服務相關之證物（諸如：保險套、沾有性交易過程中所生體液之衛生紙），亦未查獲臨檢燈、臨檢燈遙控器、臨檢燈開關、暗門等用以隱密通報包廂內服務小姐以規避查緝之裝置等情，核與證人阮○○於警詢時證稱：警方搜索時，店內並無以警示燈或警鈴通知，且店內亦無蜂鳴器或警示燈，而監視器只裝在1樓，用來監看有無客人鬧事及防止消費糾紛，並包廂無法上鎖（警卷第9至10頁）等語相符，而與一般經營進行性交或猥褻服務時常見之防範查緝措施，迥然有別。本案復未扣得諸如保險套、潤滑液等色情場所常備物品，無從據以推認被告有公訴意旨所指圖利媒介、容留猥褻行為。
⒍被告於案發當日（即104年11月24日）與張○○簽訂讓渡書
，將「○○養生館」之經營權轉讓張○○繼續營業，並於翌日送件申請轉讓登記等情，有高雄市政府經濟發展局104年11月25日高市經發商字第10461860500號函、商業登記申請書、讓渡書、高雄市政府商業登記稅費繳款書各1份附卷（偵卷第36頁反面至第39頁正面）可參，可見被告並無繼續經營該養生館之意，故被告是否有營利之意圖，實非無疑。
⒎綜上，依卷內之各項證據顯示，本件除證人丁○○之指述外
，檢察官所提其他證據，均無法足以補強丁○○與阮○○確有從事半套性交易之事實，亦無法證明被告確有容留阮○○與丁○○為猥褻行為，並藉此營利之事實。
五、綜上所述，公訴意旨認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告確有上開犯行，不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘到庭執行職務。
中華民國105年9月19日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官孫沅孝法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月19日
書記官陳孟琳