裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2263號刑事判決
裁判日期：民國112年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2263號上訴人即被告 柯佳勳 選任辯護人 陳育仁 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第2245號中華民國112年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30264號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、上訴審理範圍：
一、本案原審判決後，檢察官及同案被告陳昱豪均未提起上訴，故就同案被告陳昱豪部分業已確定，本院僅就上訴人即被告柯佳勳（下稱被告）部分予以審理。
二、按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案原審認被告分別構成販賣第三級毒品罪及共同販賣第三級毒品未遂罪，被告於本院具體陳明就原審判處販賣第三級毒品罪部分全部上訴，就共同販賣第三級毒品未遂罪部分，僅就量刑部分提起上訴（本院卷第103至1
04、145頁）。從而，本院上訴審理範圍乃：㈠就原審判決犯罪事實㈠之柯佳勳販賣第三級毒品予陳昱豪全部即包括罪、刑及沒收；㈡就原審判決犯罪事實㈡之柯佳勳與陳昱豪共同販賣第三級毒品未遂之刑之部分，而就此部分之犯罪事實、論罪及沒收部分，均非本院上訴審理範圍，併此敘明。
貳、就柯佳勳販賣第三級毒品予陳昱豪部分：
一、犯罪事實：柯佳勳明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，因陳昱豪於民國111年6月27日前某不詳時間向其表示欲購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包25包後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於111年6月27日15時12分，先透過通訊軟體LINE向陳昱豪開價新臺幣（下同）1萬5000元（1萬3000元為貨款、2000元為油資），陳昱豪乃於同日17時56分轉帳1萬5000元至柯佳勳之中國信託商業銀行帳戶。嗣柯佳勳於111年7月2日某時許，在桃園市某處從真實年籍不詳、綽號「大頭」之人（下稱「大頭」）處購買取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包25包，陳昱豪遂於同日20時許前往桃園市中壢區某處向柯佳勳拿取上述毒品咖啡包25包，柯佳勳以此方式販賣第三級毒品予陳昱豪1次。
二、理由㈠證據能力部分：
⒈本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官同意作為
證據，而被告於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至辯護人雖為被告陳稱就證人陳昱豪警詢陳述認無證據能力，然因本院並未引用此部分供述證據作為認定被告犯罪事實之證據，故不贅述此部分證據能力有無。
⒉本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
㈡認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告 固坦承 曾於111年6月27日取得證人陳昱豪轉帳1萬5000元，並於111年7月2日有在桃園市某處所向「大頭」購得毒品咖啡包25包，及有於同日20時許將該毒品咖啡包25包交予證人陳昱豪之事實，惟否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我與證人陳昱豪是向「大頭」合資購買毒品，我是幫證人陳昱豪叫貨，我沒有販賣，也沒有獲利等語。辯護人為被告辯稱：被告與證人陳昱豪自小認識，甚為熟識，證人陳昱豪先前曾於111年6月27日請被告代購毒品咖啡包，價金為1萬3000元，然被告需從彰化北上前往桃園向「大頭」取貨，再運至臺中交予證人陳昱豪，故另向證人陳昱豪收取2,000元之油資；相隔約一週後，證人陳昱豪再次於111年7月2日請被告柯佳勳代購毒品咖啡包，因被告需再次前往桃園向「大頭」取貨，故要求被告陳昱豪先匯油資2,000元，而被告向證人陳昱豪收取2,000元之油資，乃因被告從事貨運業，駕駛車種為大型貨車，其過路費與油耗開銷本較小客車大，2,000元扣除油資及過路費並無獲利空間，實難認有何營利意圖；且倘被告確有營利意圖，焉需向證人陳昱豪表示「我看我改天帶你上來認識他好了」「感情應該會很好」「跟行情沒關係」等情，而欲使證人陳昱豪亦可自行與上游賣家聯繫購買，被告應僅係幫助證人陳昱豪施用毒品之幫助犯等語。經查：
⒈證人陳昱豪於原審時證稱：本案遭警方查扣之毒品咖啡包2
0包是在被查獲前1週向被告所購買，是我主動向被告表示要購買，交易內容為25包毒品咖啡包，價格原本為1萬元，後面又變成1萬5000元，被告報多少我就給他多少，一開始是說1萬元，後來又跟我要1萬5000元，我於111年6月27日轉帳1萬5000元給被告，我當時在臺中市的福星釣蝦場，當日原本要與被告約在該釣蝦場，但後來沒有，我是後來於111年7月2日20時許前往桃園市中壢區向被告拿取25包毒品咖啡包，取貨後供自己施用，也有分被告施用；我就只有這次向被告購買毒品，我於111年6月27日先匯款，但必須有時間才能上去中壢跟被告拿毒品，所以才相隔5日後上去，我於111年7月2日透過電話與被告聯繫，當日上去中壢跟他拿取毒品咖啡包，被告有傳送中壢碰面地址的GOOGLE地圖截圖給我，拿完柯佳勳有跟我說，我們一起施用，我待到翌日早上。柯佳勳沒有跟我說是要一起湊錢跟別人買，我知道柯佳勳會跟上面的人拿，但我不知道上面的人是誰，我只對柯佳勳，因為我跟柯佳勳買，把錢給柯佳勳等語（原審卷第149至168頁）。
⒉觀諸被告與證人陳昱豪之LINE對話紀錄翻拍照片，被告於1
11年6月27日15時12分向證人陳昱豪表示：「乾87嗎，你要給我15000，我13000要回」等語，復於同日16時28分向證人陳昱豪表示：「13000，2000是油錢，哥不過分吧」等語，又於同日17時05分傳送其中國信託銀行帳戶之帳號予證人陳昱豪，而證人陳昱豪於同日傳送：「我已經轉帳NT$15000給您，請您查詢存款明細！...」之訊息予被告，以證明已匯款1萬5000元予被告（偵卷第171至173頁）。其後，被告於111年7月2日19時15分傳送位於桃園市○○區○○○路0號之「路口啤酒屋」GOOGLE地圖截圖予證人陳昱豪，指示證人陳昱豪前往該處，而證人陳昱豪則於同日19時44分表示：「下交流道了，好不習慣繁華的城市」等語（偵卷第169頁）。上述對話紀錄內容與證人陳昱豪上開證述之情節互核一致，足認證人陳昱豪證述有客觀佐證，堪予採信。由此可知，本案毒品交易之經過為：被告與證人陳昱豪先於111年6月27日達成由證人陳昱豪以1萬5000元之價格向被告購買毒品咖啡包25包之合意，證人陳昱豪旋即於同日轉帳1萬5000元至被告中國信託銀行帳戶，然被告並未於同日立即前往臺中交付毒品予證人陳昱豪，而係遲至111年7月2日，始由證人陳昱豪親自前往桃園市中壢區向被告拿取毒品咖啡包25包，證人陳昱豪並提供部分咖啡包予被告施用。
⒊被告雖辯稱：證人陳昱豪向其拿取毒品咖啡包共2次，第1
次為111年6月27日、第2次為111年7月2日等語。惟查，證人陳昱豪雖於111年6月27日18時27分有傳送位於臺中市○○區○○路000號之「福星釣蝦場」地址予被告，並催促被告於當日9時30分前到達臺中（偵卷第173頁），然被告僅回覆：「差不多，我回倉庫拉貨」等語（偵卷第173頁），未見其有發出任何已出發或抵達臺中之訊息，而被告與證人陳昱豪於同日後續之對話內容（偵卷第175頁），亦無法證明被告有於111年6月27日當日前往臺中交付毒品予證人陳昱豪。再者，證人陳昱豪固於111年7月2日16時56分有另轉帳2,000元予被告，惟觀諸被告於同日16時33分有向證人陳昱豪表示：「先那個2000來拿菸」等語（偵卷第169頁），可知上開2,000元之轉帳與「菸」有關，而與被告及證人陳昱豪本案毒品咖啡包之交易無涉。據此，應認被告與證人陳昱豪於111年6月27日及111年7月2日在LINE中所談論之毒品咖啡包交易，為同一次交易，較為合理，故被告上開所辯，難以採信。至起訴書犯罪事實欄雖記載「…111年7月2日不詳時間，經陳昱豪向柯佳勳表示欲購買含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包25包後…」，然此應係起訴書就犯罪時間之誤載，尚不妨礙檢察官所欲起訴之犯罪事實即係被告先於111年6月27日先與被告達成購買第三級毒品咖啡包合意並匯款，嗣後於111年7月2日與證人陳昱豪當場交付第三級毒品咖啡包之販賣犯罪事實同一性，併此敘明。
⒋按若行為人接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價
金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬行為人自己一人之單獨販賣行為。證人陳昱豪於偵訊時先證稱：我總共跟柯佳勳買了25包毒品咖啡包等語，經檢察官訊問「是你原本就要跟他買？還是你們兩人合資一起跟他人買？」時，證人陳昱豪證稱「我跟柯佳勳買的」；檢察官再訊問「是否知道合資的意思？」，證人陳昱豪證稱：懂。就是跟他一起出錢去跟他人買等語，並補充證稱：就我認知我是跟柯佳勳買等語（偵卷第185至186頁）；於原審時又稱：我知道柯佳勳會向上面的人拿毒品，但我不知道他是跟誰拿取，我只對柯佳勳，因為我跟他買，我把錢給他等語（原審卷第164頁），而被告亦供稱：證人陳昱豪並未與「大頭」碰面，都是我幫證人陳昱豪買毒品咖啡包，再幫他送過去等語（原審卷第179頁）。參諸被告與證人陳昱豪上開陳述，再佐以證人陳昱豪於111年6月27日係轉帳1萬5000元予被告，而非「大頭」，可知被告係獨自以賣方之立場與證人陳昱豪達成毒品咖啡包之買賣交易，縱使其所交付之毒品咖啡包係另向上游毒販「大頭」所購得，惟被告向上游毒販購入毒品咖啡包後，再有償交付予證人陳昱豪，已有擴張毒品交易而維繫自己為毒品交易直接管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所定之販賣行為無誤。至被告雖因與證人陳昱豪交情匪淺，故曾向證人陳昱豪表示「我看我改天帶你上來認識他好了」「應該感情會很好」「吃不用錢餒」「吃到死也沒人管你」「最主要是當好朋友」「跟行情沒關係」，然證人陳昱豪數次明確向被告表示「我不要」「我不想啊」，有證人陳昱豪與被告之通訊對話截圖可稽（偵卷第171頁），更可見證人陳昱豪僅欲與被告為毒品咖啡包之買賣，並無欲與他人進行毒品交易之意願。從而，被告辯稱：我沒有販賣，我只是幫證人陳昱豪調貨，我們只是合資購買等語，均不可採。
⒌按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格當亦有所差異，應隨供需雙方之資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求，及政府查緝之態度，而為機動性調整，是其售價自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式或有差異，然其圖益之販賣目的則屬相同，並無二致。在毒品流通市場中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，接獲買毒要約甚或議妥數量、價金後始對外洽購，乃至就供己身施用之部分一併加購，再售予買家，均屬常見之交易類型，是有償提供毒品者除別有客觀之特別情事可證明確屬合資、代購或引介等不具圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認係出於營利之意思而為。又毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，側重於行為人主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告之營利意圖應從客觀社會環境、情況及證據，依據證據法則綜合研判認定，而毒品均量微價高，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要目的。本案被告有販賣毒品咖啡包予證人陳昱豪並收取對價之事實，業經本院認定如上，證人陳昱豪亦證稱其購得前揭毒品咖啡包後，曾無償提供數包與被告一同施用等情，參諸毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，最輕本刑為7年以上有期徒刑，若非為求賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒之理，堪認其主觀上有營利意圖無誤。至被告固提出汽車買賣合約書及福來通運有限公司客戶對帳單，欲說明臺中、桃園往返之貨車單趟車資為4,800元，來回即係9,600元，有前揭汽車買賣合約書及客戶對帳單在卷可參（本院卷第127、129頁），然查，被告自稱與證人陳昱豪係多年舊識，且其欲向上手調取購入之毒品咖啡包攜帶輕便，倘其等間確因雙方情誼由被告幫助證人陳昱豪代購，焉有收取以貨車計較之交通費車資之理；況本案又係於證人陳昱豪向被告表示欲購買咖啡包並匯款後數日，始由證人陳昱豪前往桃園向被告拿取毒品咖啡包，被告實無需刻意以「貨車」往返桃園、臺中調貨交易之必要，其以前揭貨車往返桃園、臺中載送貨物之車資，作為其無營利意圖之抗辯，實難認合理，尚難憑此即認被告不具營利意圖。故辯護人為被告所為此部分辯護，亦難採信。
⒍辯護人雖請求本院調取被告與證人陳昱豪於111年7月1日及
111年7月3日之行動電話基地台位置，欲證明被告於111年7月2日交付毒品予證人陳昱豪前，兩人曾長時間共處，並欲憑此證明被告僅係幫助證人陳昱豪去購買毒品，而非販賣。然查，被告對於其曾於前揭時、地交付第三級毒品咖啡包予證人陳昱豪，且前曾收取費用等情並不爭執，至被告與證人陳昱豪於交付毒品前，是否曾長時間共處，對於被告主觀上有無販賣毒品之營利意圖認定，並不生影響，從而，本院認依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款規定，此部分證據調查實與待證事實無重要關係，認無調查之必要，應予駁回。
⒎綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品既遂犯行已堪認定，應予依法論科。
㈢論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：
⒈核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
⒉因尚無證據足以證明被告販賣予證人陳昱豪之第三級毒品
咖啡包純質淨重已達5公克以上，故被告持有行為不成罪，自不生持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
⒊對原審判決暨上訴理由之說明：
①原審認被告此部分罪證明確，並就宣告刑及沒收部分，分別說明如下：
⑴宣告刑部分：
審酌被告無視國家對於毒品之管制禁令，販賣第三級毒品咖啡包予證人陳昱豪，助長施用毒品之歪風，戕害國民身心健康，所為應值非難；兼衡被告販賣之數量為25包，收取之價金為1萬5000元，數量及金額均不低，被告犯後否認犯行，犯後態度不佳，先前無前案紀錄，素行良好；暨被告自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月。
⑵沒收部分：
證人陳昱豪給付被告之價金1萬5000元，係被告此次販賣毒品犯行之犯罪所得，縱使其辯稱其中1萬3000元係向「大頭」購毒之成本，其餘2000元係交通油資等語，然基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤均應沒收之旨，且前開犯罪所得均未扣案，故就被告犯罪所得1萬5000元，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收宣告之說明亦均妥適。②被告上訴仍執前詞否認犯罪，然本院業就被告辯解於前
揭理由貳㈡⒊至⒌予以分項說明，故被告上訴否認犯行，難認可採。被告上訴無理由，應予駁回。
參、就柯佳勳共同販賣第三級毒品未遂部分（僅就量刑上訴）：
一、就被告販賣第三級毒品未遂罪之處斷刑範圍說明：㈠被告於偵查及審判中均自白此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告此次犯行為未遂犯，其犯罪情節顯較既遂犯輕微，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告前揭數個減輕事由，依刑法第70條規定，遞減輕之。
二、對原審判決關於被告此部分量刑之說明：㈠原審認被告此部分犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販
賣第三級毒品未遂罪，並說明被告該當偵審自白及未遂減刑此2減刑要件，應予遞減其刑；且說明量刑時，審酌被告為求出售第三級毒品咖啡包，竟在社群媒體推特上發布販賣該毒品咖啡包之廣告訊息，增加施用毒品者購毒之機會，所為實不可取；然念及被告本次販賣毒品犯行係出售予無購毒真意之員警，實際上不能發生犯罪之結果，且坦承犯行，前無前案紀錄，及其自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情形，量處被告有期徒刑2年。經核原審判決時，業已參酌被告所符合之法定減刑事由，並審酌當時訴訟上所存在之刑法第57條各款情狀而為刑之量定，且原審所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則。
㈡被告雖上訴認其僅係陪同共犯陳昱豪交易，卻量處較共犯陳昱豪更重之刑，有違平等原則，請求從輕量刑。
㈢經查，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑
法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。經查，本案被告與共犯陳昱豪共同為此部分販賣第三級毒品未遂犯行，雖被告陳稱係因共犯陳昱豪提議而起，然被告不僅於社群網站上發文張貼廣告，又實際陪同前往約定地點交易，難認被告參與情節輕微；且被告就此部分犯行，符合偵審自白及未遂減輕2項法定減刑事由；而共犯陳昱豪不僅符合偵審自由、未遂減輕之法定減刑事由，另符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出上手減刑事由（見原審判決第9頁，理由㈢⒉⒊），從而，被告與共犯陳昱豪之處斷刑範圍本即有異，尚難僅因原審就被告量處較共犯陳昱豪較重之刑度，即認原審量刑有失公平；再被告因符合前揭2減刑事由，其所得處斷之最低刑度為有期徒刑1年9月，原審量處被告有期徒刑2年，已屬偏低之量刑，實難認有何量刑過重之情。
此外，被告於上訴審理期間，亦未提出原審有何審酌違誤抑或漏未審酌之重要量刑事由，故被告上訴認原審量刑過重，實難認有據。綜上，被告上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴旻諺提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國112年11月28日
刑事第八庭審判長法官張靜琪
法官柯志民法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國112年11月28日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。