裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第478號刑事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第四七八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳魁元 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第一四二六號，中華民國八十五年九月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一三八三一號、第一四四六八號、第一四五二二號、第一五００八號、第一六三九八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年捌月。
事實
一、甲○○及 蕭江海 二人，共謀自大陸地區輸入化學合成麻醉藥品安非他命至臺灣地區販賣，以獲取暴利，民國八十四年十二月間，甲○○出資新臺幣（下同）五十萬元，蕭江海籌措部分資金，由蕭江海於八十四年十二月二十六日至八十五年一月五日間，赴大陸漳州，向大陸地區人民 蔣偉 ，以每公斤十萬元之價格，販入安非他命十七公斤，蕭江海並與蔣偉共謀，由蔣偉自行找大陸漁船裝載上開安非他命，嗣於八十五年二月初某日，由蔣偉所安排之大陸漁船先將上開安非他命運至澎湖外海，再由蕭江海以小舢舨私運至澎湖，復以搭乘臺澎輪運送自用小客車之方式，將經行政院公告管制進口之化學合成麻醉藥品安非他命輸入臺灣地區之高雄。
二、甲○○與 王家訓 （已死亡，另為公訴不受理之判決）共同基於販賣安非他命營利之概括犯意，二人約定由王家訓出借一百五十萬元予甲○○，用以向蕭江海購買安非他命五公斤後，再由甲○○出售。八十五年三月中旬，王家訓在高雄市○○路○○○巷巷口，自蕭江海處點收安非他命十公斤，並當場交付現金五十萬元及面額各五十萬元之支票二紙予蕭江海後，將所點收之安非他命轉交與甲○○，其中五公斤係由甲○○以每公斤三十萬元之價格向蕭江海所購得，另五公斤則係蕭江海交付甲○○用以抵償甲○○前出資之五十萬元。
三、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○，矢口否認有右揭犯行，辯稱：伊係貸款予被告蕭江海，不知蕭江海用以購買安非他命，蕭江海持安非他命抵帳，伊獲悉後立即返還安非他命，未出售安非他命予「潘」姓及「 阿寶 」二人云云。惟查：被告甲○○有與被告蕭江海謀議出資五十萬元共同走私，並由蕭江海前往大陸接洽、運輸安非他命之事實，業據蕭江海供述綦詳，蕭江海於警訊中供稱：「我安非他命來源是八十四年十二月二十六日至八十五年一月五日赴大陸向一位叫蔣偉的男子購買」、「共十七公斤，以每公斤十萬元成交」、「是經蔣偉叫大陸船運到澎湖外海，由我自行開舢舨到澎湖外海接回澎湖，當時約二月初，又由我以自小客車連同安非他命一同搭臺澎輪載回高雄。目前十七公斤我自行販賣七公斤，由甲○○販賣五公斤、而屏東的王家訓販賣五公斤」、「我到大陸與蔣偉接洽：：，並言明由他自行等大陸換船」、「我因大陸經商失敗，原本與甲○○約好一起幹這一票，並由甲○○出資五十萬元，並言明安非他命拿回來，甲○○可以銷掉：：，後來經我與甲○○商量後，甲○○答應以其中五公斤抵銷他的五十萬元，並從中介紹甲○○之表兄王家訓以每公斤三十萬元幫我買了五公斤」（八十五年度偵字第一六三九八號偵查卷第五頁至第六頁、第七頁背面、八十五年度偵字一三八三一號偵查卷第三頁、第十三頁至第十五頁），參以蕭江海復供稱王家訓曾向蕭江海拿安非他命轉交予甲○○，衡諸被告甲○○向蕭江海購買安非他命五公斤部分，每公斤達三十萬元，而被告甲○○向蕭江海另取得安非他命五公斤部分，係以其前所交付供蕭江海向蔣偉購買安非他命之五十萬元抵銷，且抵銷之價格為蕭江海購買安非他命之成本價（即每公斤十萬元），足見上開五十萬元確係被告甲○○與蕭江海合謀走私安非他命之出資無訛，且走私運送之方式係由蕭江海與蔣偉共謀決定，非由蔣偉一人自主決定。雖被告甲○○於本院前審訊問時改稱五十萬元係抵蕭江海之借款，交付甲○○、王家訓之安非他命十公斤伊自行取回云云，蕭江海亦附合其說，惟非但與其在警訊、偵查及原審（原審卷第一０六頁反面、第一０七頁）所為之供述不符，且蕭江海迄無法說明該十公斤安非他命之去處，顯見該鉅量安非他命係由被告甲○○與王家訓收受出售無訛。被告蕭江海於本院前審審理時所供伊向甲○○取回十公斤安非他命為測試品質，全泡水丟棄云云，顯悖離情理，無非事後為被告甲○○脫卸之詞，自不足採。
二、按懲治走私條例第二條第一項所稱之私運管制物品進口逾公告數額者，係指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入台灣地區之我國領海、領空（領土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成；倘事前與私運進口者，無犯意之聯絡，僅單純就他人私運進口逾公告數額之管制物品，為運送、藏匿之行為，則應僅成立同條例第三條之運送、藏匿走私物品罪（參照最高法院八十三年度台上字第一０二三號判決意旨），茲被告甲○○與蕭江海共謀自大陸地區輸入化學合成麻醉藥品安非他命至臺灣地區販賣，而私運方式由蕭江海與蔣偉共謀決定，已如前述，則上開安非他命先由蔣偉安排大陸漁船運至澎湖外海，再由蕭江海以小舢舨私運至澎湖，揆諸前揭判決意旨，被告私運管制物品進口犯罪行為即屬完成。
三、按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祗要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，上訴人既以販賣圖利之意思購入安非他命仍屬犯罪既遂。次按販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論；販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件被告既堅不吐實，致本院無法查得其販賣之實際利得，惟被告與購買安非他命之人，既非至親或有特殊之情誼關係，衡情當無甘冒重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告販賣安非他命之行為，有營利之意圖，灼然至明。本件事證明確，被告之上開犯行，均堪予認定。
四、查「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，業經行政院衛生署於六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號及六十九年十二月以衛署藥字第三０一一二四號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號再申公告禁止使用，更於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，不得非法持有、吸用及販賣。按被告等行為後，肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，並於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，該毒品危害防制條例第二條第二項第二款，將安非他命列為第二級毒品，如有輸入、販賣者
，應依同條例第四條之規定科刑。核被告甲○○走私安非他命販賣之所為，係犯懲治走私條例第二條第一項及違反修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入及販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪。被告甲○○所犯懲治走私條例第二條第一項及修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法輸入安非他命二罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重依修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法輸入安非他命罪處斷。其所犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法輸入安非他命罪，與所犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪處斷。又刑法關於牽連犯及想像競合犯之新舊刑法比較，孰於行為人有利，應先就所犯新刑法各罪，定一法定刑較重之條文，再就所犯舊刑法各罪，定一法定刑較重之條文，然後再就此較重之新舊法條比較其輕重，以為適用之標準。本件上訴人行為時，犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法輸入麻醉藥品、非法販賣麻醉藥品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，非法輸入麻醉藥品與私運管制物品進口二罪具有想像競合犯關係，非法輸入麻醉藥品與非法販賣麻醉藥品有方法結果之牽連關係等情；而上訴人為上開行為後，肅清煙毒條例於八十七年五月二十日修正公布，更名為毒品危害防制條例，將安非他命改列為第二級毒品管理，如有輸入、販賣者，依該條例第四條第二項處罰；則適用法律關於上訴人部分，應先就毒品危害防制條例第四條第二項之輸入第二級毒品及販賣第二級毒品與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，依刑法第五十五條規定，定一較重之罪，再就修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法輸入麻醉藥品、非法販賣麻醉藥品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，依刑法第五十五條規定，定一較重之罪，然後就各次較重之罪比較其輕重，經比較新、舊法之結果，以修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項一款之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用較有利於行為人之修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項一款之非法販賣麻醉藥品罪論處，併予敍明被告甲○○與蕭江海二人間，就所犯懲治走私條例第二條第一項及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法輸入安非他命罪間，被告甲○○與已死亡另為公訴不受理之王家訓二人間，就所犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○，先後多次分別非法販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告等行為後，毒品危害防制條例業經公布施行，原審未及比較新舊法律之適用，即有未合。又原判決既認定上訴人販賣予 陳俊賢 、綽號「阿寶」及潘姓不詳姓名成年男子之安非他命，係上訴人與蕭江海共同私運進口所分得及其王家訓共同向蕭江海所購買等情之事實，則上訴人販賣安非他命予陳俊賢、綽號「阿寶」及潘姓不詳姓名男子之犯罪時間，應在八十年三月中旬蕭江海交付安非他命之後；然查陳俊賢於警訊時供稱：「我自民國八十五年元月中旬販賣安非他命給......」、「我剛開始是跟甲○○做仲介人，介紹一個姓潘及阿寶真實姓名我不知道。兩個人跟他買大約有三公斤，他拿三萬元的傭金給我」「我因為八十二年經商失敗，被人𠊷閉約一千多萬元，本想另找其他生意做，又因遇到甲○○等人說他們有在販賣安非他命，才會誤入歧途」等語（見八十五年度偵字第一六三九八號卷二０至二二頁）；八十七年七月十六日在原審供稱：伊僅於八十四年中介紹潘姓男子及綽號「阿寶」者與上訴人認識，不知有買賣安非他命之事等情，均不足以證明上訴人在八十五年三月中旬取得蕭江海交付之安非他命後轉售一部分予潘姓男子及綽號「阿寶」者；又陳俊賢於八十七年七月十六日在本院前審雖供稱：伊向蕭江海買安非他命，不記得上訴人拿多少，因辦案人要伊湊足數目，就說了上訴人等情；惟其於警訊時僅供稱介紹潘姓男子及綽號「阿寶」者向上訴人購買安非他命，並未陳述其本人向甲○○購買（見八十五年度偵字第一六三九八號卷二０至二三頁），則陳俊賢上開供述亦不足以推定上訴人於八十五年三月中旬取得蕭江海交付之安非他命後轉售一部分予陳俊賢。乃原審未進一步根究明白，即依陳俊賢之前開供述，遽認上訴人販賣安非他命予陳俊賢、綽號「阿寶」及潘姓不詳姓名成年男子等情，雖非檢察官起訴書所指訴之犯罪事實，但與起訴書所載私運安非他命進口販賣之事實有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且罪證明確，而併予審判論罪，尚嫌速斷，難謂無查證未盡及證據上理由予盾之違法。被告上訴空言否認犯罪，固不足取，惟原判決既有上開可議之處，即應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，並自為判決。爰審酌被告違反禁令，非法輸入、販賣足以導致精神障礙及生命危險之成癮性藥物，販賣安非他命戕害他人身心健康及被告犯罪之動機、次數、品行及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告甲○○連續出售安非他命予「潘」姓及綽號「阿寶」之不詳男子部分，與已起訴之走私及輸入安非他命部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，本院自得併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、但書、第二十八條、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十二日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官沈宜生法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十一年五月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。