裁判字號：最高法院88年台上字第639號刑事判決
裁判日期：民國88年02月05日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六三九號
上訴人甲○○右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年九月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第一四五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：販賣者，指行為人實際上有販入之行為，並有賣出之行為，始足當之，上訴人未有賣出行為，警方亦未查獲有人向上訴人購買，上訴人行為，即與販賣之要件不符，又上訴人係向綽號「 阿成 」者購得未稅之洋菸後，欲將之運回台南市家中尋找買主時，為警查獲，足證上訴人之運送行為，係為自己運送，本包含於上訴人向他人購買未稅洋菸後之當然行為，自應在不罰之列，原判決以上訴人有營利之意圖而販入之行為，即認構成台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款所稱之販賣未貼憑證菸類罪，並就上訴人為自己運送行為，論以懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，有適用法則不當之違法云云。惟查刑法上所規定之販賣罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，祗須以營利為目的，有販入或賣出之行為，二者必有其一，犯罪即為成立。又懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為必要，即為自己運送之行為，亦包括在內，故不論為他人運送或為自己運送，均成立運送走私物品罪。本件原判決維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人運送私運管制物品進口逾公告數額（之走私物品）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，除引用第一審判決所載之事實、證據及理由外，對於上訴人第二審上訴意旨所稱伊販入之未稅洋菸，尚未賣出，應無台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣行為，且購買後，係為自己運送，已包含於向他人購買未稅洋菸後之當然行為，應屬不罰之辯解，亦依上述法律見解，詳加指駁，從形式上審查，並無任何違背法令情事。上訴意旨，仍執其對法律適用上顯然誤解之陳詞，指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由，應認其上訴有違法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官林錦芳法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月九日