裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第677號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第677號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第835號中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第162號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○乃依法退伍之人員，屬兵役法第27條之後備軍人，係高雄縣後備指揮部所屬後備軍人，原住高雄縣鳳山市○○里○○路○○○巷○弄○號5樓之戶籍地，明知後備軍人有隨時接獲國家召集之可能，竟意圖避免召集，自民國95年5月23日起，遷移不明，未在上開戶籍地居住，亦未依規定申報遷出，致戶籍遷移至高雄縣鳳山市○○○路○○○號之鳳山市第二戶政事務所，使高雄縣後備指揮部所發指定其應於95年8月18日8時至高雄縣○○鄉○○路○○號鳳雄營區報到之教育召集令（召集令編號0037）無法送達其本人。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，且應依同條例第6條第1項之規定加以科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例之罪嫌，無非以其有居住處所遷移不報之情事，而依高雄縣後備軍人妨害兵役案件移送報告書、高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、全戶戶籍資料查詢結果各
1紙等為其論據。惟訊據被告堅決否認有前揭犯行，並供稱：其遷居並非為逃避召集，伊居住於高雄縣鳳山市○○里○○路○○○巷○弄○號5樓之房屋已有多年，嗣因該屋被法拍才搬離，租屋居住於高雄縣鳳山市○○○路○○巷○弄○○號，又因房東不同意其遷入戶籍至承租居所，致迄今未辦理戶籍遷移，連身分證都沒有辦法換等語。經查：
四、經查：
㈠、本件關於證據能力之意見：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查卷附召集令交付通知書性質上均屬該承辦人審判外之陳述，原不具證據能力，然檢察官及被告明知該等陳述有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情況，而於本院審理中未予聲明異議，本院復審酌該等書面陳述作成時之外部情況並無不當，又本件若欲判斷被告是否成立犯罪，實有引用前開書面供述之必要性。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附前開文件採為認定事實之依據。
㈡、查本件被告係高雄縣後備司令部列管之後備軍人，經高雄縣後備司令部指定其應於95年8月18日8時至高雄縣○○鄉○○路○○號鳳雄營區報到之教育召集令（召集令編號0037），惟因其遷離上開住所後未依規定申報，以致該召集令無法送達等情，業有前開教育召集令及召集令交付通知書各1件在卷可稽，復據被告於原審、本院審理中坦承上情不諱，堪予採信，是此部分事實固堪認定。
㈢、按妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、同條第3項雖分別規定後備軍人意圖避免召集處理，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9萬元以下罰金；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑。惟按，我國役政機關依法向以「戶籍地」作為後備軍人之管理基礎，有關召集令之送達亦以對戶籍地送達為原則，一旦應召員遷移住居所，理應負有前述申報義務，並據此更動管理、歸屬單位，作為將來辦理召集事宜之依據。然人民有遷徙自由者，乃近世民主法治國家俱皆保障、憲法上不可恣意侵犯之基本權利，亦為我國憲法第10條所明文規定，本條例第10條規定竟以刑罰手段而將單純違反行政申報義務層升為刑罰制裁規範之問題，對於無法益侵害之行為科以刑罰，違反無法益即無犯罪之法理，以致我國刑事審判實務迭有發生行為人因不知有此申報義務，逕為住居所之遷徙而誤罹刑章，容非允當。且總觀妨害兵役治罪條例第10條第3項之規定，就實際上無明確避免召集惡意之違反申報義務行為，僅以其致使召集令未適時送達之結果，論以加重處罰類型之罪，或者由立法者擬制其避免召集意圖之存在而論罪科刑，實有欠刑罰前置與加重處罰罪責之正當性，與刑法之「責任原則」，顯屬不符。
㈣、再我國大法官會議釋字第517號解釋理由雖認本條例第11條（現行法第10條）第1項第3款之規定「乃因後備軍人於相當期間內實際居住處所與戶籍登記不符，所涉兵役法規立法目的下之公共利益，與入出國及移民法僅涉及一般國民之入出國管理部分者並不相同，故立法機關考量管制後備軍人動態之需要、違反申報義務之法益侵害，為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集度之必要，採取抽象危險犯刑事制裁手段，可謂相當。且法院於個案審理中，仍得斟酌該後備軍人違反義務之各種情狀，於法定刑範圍內為適當之量刑，是無立法嚴苛情形，與憲法第23條規定之比例原則尚無不合」；另第11條（現行法第10條）第3項「雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，而認並未限制人民其居住遷徙自由權利之行使，與憲法第10條規定亦無牴觸，遂為合憲之推論。惟按立法者固得衡酌「事件之特性、侵害法益之輕重程度以及所欲達到之管制效果」等因素，而選擇以刑罰方式制裁一項違反行政法上義務之行為；但是此項衡量決定無疑仍必須通過比例原則的檢證，才能夠滿足國家動用刑罰這種「最後手段」的正當性要求。而為了擔保國家刑罰權的正當行使，「行政附屬刑罰」乃至特別刑法的規範設計無疑亦必須服膺於法治國家刑法的基本原則，以明確、嚴謹的構成要件規範來限定刑罰效果的適用範圍。準此而言，妨害兵役治罪條例第10條第3項之對行政申報義務違反之低度行政不法，應不具「可刑罰性」之行為，選擇以刑罰制裁方式立法，且「以意圖避免召集論罪」的粗略規定，毋寧已嚴重違反了法治國家刑法的基本原則，致使該項刑罰準用規，無法通過憲法第23條所蘊含之比例原則的檢證，而應受違憲之非難。
㈤、再就法律實效性而言，承前所述，現代社會人民往往基於各種理由而遷移居住處所，若謂每次遷移均須申報，將無異於擾民，毋庸贅言。果爾，此一規定是否足堪規範事實上大量發生之遷移行為，實不無疑問。職是，本條例第10條第3項規定之粗略，毋寧已嚴重違反法治國家刑法基本原則，致使該項刑罰準用規定，無法通過憲法第23條所蘊含比例原則之檢證，僅略述其理由如次：
①本條例於規範體系上雖屬特別刑法，惟其規範內容及可罰
性基礎之考量，則與一般之附屬刑法無殊，當未可自外於「故意與行為同在」刑法原則之適用。
②本條例第10條第3項之規定，就實際上並無明確避免召集
惡意之違反申報義務行為，僅以其致使召集令未適時送達之結果，概論以加重處罰類型之罪，或者由立法者擬制其避免召集意圖之存在而論罪科刑，實有欠刑罰前置與加重處罰罪責之正當性，以致無法維持「罪」與「刑」之衡平關係，與刑法之「責任原則」顯屬不符。
③關於單純違反申報義務之處罰，立法者尤須在行政罰與刑
罰的選擇上採取更為審慎的態度以及更具說服力的論據。另外，即使於此動用刑罰制裁係可被接受的，立法者就此刑罰之更為前置，當應運用特定之主觀不法意圖規定以標明其「可刑罰性」基礎，自不待言。
④再者，所謂「抽象危險犯」之規定，應定性為一種「刑罰
的前置化」之手段，意在尋求對法益更為周延之保護，惟立於罪刑法定主義之刑法基石上，就行為與行為人之間各項主、客觀要件，仍有明確規範之必要，甚而禁止以類推適用之方式作為評價行為人之手段，要屬當然。吾人固容許立法者為保護法益的考量而將刑罰時點提前至實害發生以前，然仍須嚴格認定其「可刑罰性」，方能確保規範的正當性與必要性。本條例第5、6條規定係以行為人「意圖避免召集」之主觀不法意圖作為該等妨害兵役召集行為的重要基礎，亦即惟有具備此項主觀要素時，行為人危害兵役召集之行為方有其可罰性。然而，對於本條例第10條第3項之規定，立法者卻以「準用」或「擬制」的方式架空該處罰之基礎，捨卻刑法對於故意之主觀要件內涵所應有、對於客觀要件完整認識之要素，實有悖於其行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義。比較本項規定與同條例第5條、第6條所規範之行為態樣，實無從理解一個違反申報義務的消極不作為，何以被評價具有超越故意妨害行為之不法內涵，更遑論其行為人必然會有「避免召集」的意圖傾向。
⑤前開規定既係以「無故」為其構成要件，無論採取何種解
釋，當係指可歸責於受徵召人之事由者，方能謂與無故之要件相當。再者，行為人對於此一事由之發生，仍應具有故意之要件始告成立（包括間接故意）。觀諸我國刑法第13條所定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑事審判實務及學界通說均採「意欲要素必要論」之見解，故行為人對其行為除應具備「知」之要素外，尚須有「欲」之要素者，始告成立。職是，行為人是否具備故意之主觀要件，實宜就個案具體認定，未可概以本條例之罪論斷。
五、準此，本條例第10條第3項既規定「以避免召集論」須以犯第1項之罪為前提，亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用餘地，要非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。申言之，本條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，至同條例第10條第1項之「意圖」則應解為避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，乃係出於避免任何召集或某一點閱召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依同條例第10條第3項即可以意圖避免（教育）召集論，逕依同條例第6條第1項科刑，無庸另行證明第6條第1項避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及規範實益之所在。故該條例第10條第3項之「以意圖避免召集論」應係指第5條、第6條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第10條第3項之適用自應以犯同條第1項之罪，即有該條第1項避免召集之意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。此觀諸最高法院92年臺非字第
404號判決亦採認「91年6月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係以『後備軍人意圖避免召集處理』為主觀要件，此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據」，即為明證。
六、是以針對本件被告主觀上有無避免召集處理之意圖，進而該當本條例第10條第1項第3款或同條第3項之罪所定主觀構成要件一節，本院衡諸被告係租屋居住於高雄縣鳳山市○○○路○○巷○弄○○號，又因房東不同意其遷入戶籍至承租居所，迄今無法辦理遷移，是以客觀上顯難預見其將於95年8月間將接獲教育召集令之事實。次者，後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，容非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報、或事後召集令果未能依法送達之情，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而擅自認定其主觀上有避免召集處理之不法意圖，況教育召集屬於短期召集，期間尚非甚長，倘一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免短期之教育召集即故意遷離居住處所、甚且甘冒刑事責任而不依規定申報。再佐以我國社會現況，一般人實際上並未居住於戶籍地之情形並非罕見，如僅因被告具有後備軍人身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，自難徒據其客觀上並未申報戶籍遷移之事實，即率爾以前揭妨害兵役罪責相繩之。
七、原審因而以「公訴人前揭所述犯罪事實及所憑證據既無法證明被告事前果有避免召集處理之不法意圖，因而構成本條例第10條第1項第3款之罪；又縱認被告因遷移未經申報以致高雄縣後備司令部之教育召集令無法送達、應構成同條第3項之罪云云，亦同因未能證明被告確有避免前開教育召集之故意，仍不得遽為不利於被告之認定。」而為被告無罪之諭知，經核應屬正確而無違誤，檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，尚無足取，上訴為無理由應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年8月15日
書記官白蘭