裁判字號：最高法院88年台非字第243號刑事判決
裁判日期：民國88年08月26日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二四三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院，中華民國八十七年十一月三十日第一審確定判決（八十七年度易字第二○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三四四、八八四、一○九九、一一○五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年壹月；活動板手貳支、剪刀貳把、塑膠手套壹雙、破壞剪貳隻、老虎鉗貳支、布手套壹只、皮手套壹只、鐵條壹支，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，而刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項規定，二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前於民國八十二年六月至九月間及八十三年四月至九月間，因犯施用毒品罪經法院分別判處有期徒刑三年二月及三年二月確定，前後二罪分別執行，合併計算刑期，於八十六年一月十六日假釋出獄，而其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至八十九年十二月三十一日始執行完畢，此有原審法院被告全國前案紀錄表附原審卷第四十六頁及台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附偵查卷第三六、三七頁可稽，並有台灣高等法院台中分院八十三年度上訴字第七三○號及八十四年度上訴字第一三九二號判決為憑，足見被告於八十七年二月至六月間犯本件竊盜罪時，其台灣高等法院台中分院八十三年三月十五日所判之三年二月煙毒罪部分之徒刑尚未執行完畢，原審未予詳查，遽論被告以累犯，並加重其刑，應有應調查之證據未調查及適用法則不當之違法，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故合併執行之情形，必假釋期滿未經撤銷而再犯罪者，始構成累犯，不得將合併執行之刑期割裂計算，而論以累犯。查被告甲○○於民國八十二年間，因煙毒罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月確定；又於八十三年間，因煙毒罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑三年二月確定；此有該分院八十三年度上訴字第七三○號、八十四年度上訴字第一三九二號刑事判決各一份在卷足稽。嗣檢察官將被告所犯上述二罪合併執行，刑期起算日為八十三年十月二十七日，刑期終結日為八十九年十二月三十一日，被告於八十六年一月十六日假釋出獄，假釋後之殘餘刑期為三年十一月十五日，亦有法務部法矯字第四八四七五號函、台灣台中監獄八十七年十二月十日中監教字第九九四五號報請假釋報告表各一份在卷足憑。則本件被告於假釋期間之八十七年二月至同年六月間，復再犯加重竊盜罪，依據上開說明，自不構成累犯。乃原法院不察，竟論處被告甲○○共同連續攜帶兇器踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月；活動板手貳支、剪刀貳把、塑膠手套壹雙、破壞剪貳支、老虎鉗貳支、布手套壹只、皮手套壹只、鐵條壹支，均沒收，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第一、二、三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十八年八月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月二日