裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第63號上訴人即被告0000-000000A（年籍詳卷）選任辯護人 洪士宏 律師
蘇辰雨 律師 黃庭安 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院106年度侵訴字第28號，中華民國107年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第7267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：代號0000000000乙（年籍詳卷，下稱被告）係0000000000乙（年藉詳卷；下稱乙女）再婚配偶（嗣二人於民國105年1月7日離婚），0000000000（00年0月00日生，年籍詳卷；下稱甲女）係乙女與前任配偶所生之女，被告明知其係甲女之繼父，應善盡保護照顧之責，竟利用甲女年幼而無力反抗之際，先後為下列強制性交行為：㈠基於強制性交犯意，於88年9月至91年6月間某日（甲女國中時期，以14歲論），在屏東縣潮州鎮租屋處（地點詳卷）乙女房間內，不顧甲女流淚掙扎撥開抗拒，違反甲女意願，以手指插入甲女下體，以此方式對甲女為強制性交行為1次得逞。㈡另基於強制性交犯意，於88年9月至91年6月間某日（甲女國中時期，以14歲論），在上址潮州鎮租屋處甲女房間內，不顧甲女推開抗拒，違反甲女意願，撫摸甲女胸部、下體，並以手指插入甲女下體，而以此方式對甲女為強制性交行為1次得逞後，欲續以性器官插入甲女下體，惟遭甲女推開而未果。因認被告涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌（共二罪）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又88年4月21日修正公布前刑法第221條、第224條之罪，依同法第236條規定係屬告訴乃論之罪；雖刑法第221條於88年3月30日修正（於88年4月21日公布）為非告訴乃論之罪，然於89年12月31日前仍適用88年3月30日修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定，刑法施行法第9條之2定有明文。告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第23
7條第1項及第303條第3款亦有明文。再者，告訴乃論之罪，告訴權人之合法告訴，為訴追要件，故犯罪類型規範為告訴乃論之罪或非告訴乃論之罪，涉及刑罰權行使與否，應否繫於告訴權人之意志，於行為人有利與不利之問題，具實體性質，如有變更，係法律變更；因此，被告行為後，法律已修正為非告訴乃論之罪，宜有刑法第2條第1項但書規定，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之法律適用，以被告犯罪時間作為界定點，即犯罪時間在89年12月31日以前，雖檢警受理時間在90年1月1日以後，仍須告訴乃論。
三、公訴意旨認上訴人即被告涉有上開罪嫌，係以被告於偵查中之供述，證人即被害人甲女、甲女之母乙女、甲女之姐即代號0000000000（下稱丙女）及乙女之友人鍾０蓮等人之證述為據。惟訊據被告固供述曾在上開租屋處，違反甲女意願，撫摸甲女之胸部、下體及以手指插入甲女下體；惟辯稱：因時隔太久，詳細時間已記不清楚，應以有利其之方式，認定本件起訴之行為係其在89年12月31日以前所為，又因本件告訴人（被害人）未於6個月內提起告訴，自應為不受理之判決等語。經查：
㈠、本件檢察官起訴被告基於「強制性交」犯意，分別於「88年
9月至91年6月間」之某二日，即甲女「國中」時期（以「14歲論），對甲女為上開二次「強制性交」犯行；而甲女係00年0月00日出生（詳卷），自89年9月17日起滿14歲，且證人甲女於本院證稱：其於82年9月上小學、88年9月上國中一年級、91年到臺南讀五專等語（見本院卷第85頁反面至86頁）；基此，本件檢察官起訴被告對甲女為二次強制「性交」之時間，均在甲女滿14歲之日起之國中時期即「89年9月（17日）起至91年6月間」之某二日，應可認定。又因刑法第221條於88年3月30日雖修正（於88年4月21日公布）為非告訴乃論之罪，然於89年12月31日前，仍適用88年3月30日修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定，茲檢察官起訴被告所犯二次強制性交之犯罪期間，跨越「89年12月31日」「90年1月1日」之分界點（即刑法第221條是否仍適用告訴乃論之罪之規定），牽涉到本件得為告訴之人，有無於知悉犯人之時起於6個月內告訴，乃本件能否對被告為實體判決之前提要件。 佐以 ，甲女於檢察官所起訴之被告犯罪時間即案發後，並未於知悉犯人（即被告）之時起，於6個月內對被告提出告訴，而係至「105年4月22日」始對被告提出本件告訴，此有臺灣屏東地檢署刑事案件申告單及訊問筆錄在卷可稽（見他卷第1至3頁）。基此，被告之犯罪時間究係於「89年12月31日之前（即89年9月17日至同年12月31日間）」（告訴乃論之罪，需合法提出告訴）、或「90年
1月1日至91年6月間」（非告訴乃論之罪），應先予釐清。
㈡、被告於原審雖表示：「坦承犯行，起訴書所載的時間、地點方式都正確」等語（見原審卷第20頁）；惟稽之起訴書犯罪事實所載，檢察官雖起訴被告於「89年9月17日（因檢察官係以甲女「14歲論」）至91年6月間」之某二日，即甲女國中二、三年級時期內，對甲女為二次強制性交犯行，惟關於被告之犯罪時間部分，起訴之時間稍屬寬泛，且起訴之犯罪時間又跨越刑法第221條是否仍適用告訴乃論之分界點；且辯護人於本院表示：告訴人甲女指述之時間不明確，被告又因時間太久已記不得詳細時間了，本件應為不受理判決等語，故尚難以被告於原審就檢察官起訴之犯行概括認罪，即認檢察官起訴之二次犯行，均「非」被告於刑法第221條第1項尚屬告訴乃論之罪時期即「89年12月31日以前」所為，而逕為實體判決。再者，稽之被告歷次供述，被告於105年9月15日第1次警詢係否認有對甲女為性侵之犯行（見警二卷第1至3頁）。嗣被告於106年1月25日偵查中雖供稱：其於甲女國中時期，有以手摸甲女下體（即小的國中才摸她）等語，惟檢察官並未進一步追問詳細之犯罪時間為何，且被告亦未供述當時甲女就讀國中幾年級，以及其所稱「摸」之行為態樣究係屬於「猥褻」或「性交」等具體內容（見偵一卷第47、50頁）。至被告於106年4月19日偵查中供稱：「（在88年9月以後，0000甲000000《甲女》當時是國一，在屏東縣潮州鎮０００租屋處，你是否有撫摸她的胸部、下體，還有將手指插入）應該是有這件事情，我有撫摸她的下體。」等語（見偵一卷第59頁），惟被告此部分所述時間點亦屬寬泛而難以特定，且包括「89年9月17日至同年12月31日」之刑法第221條第1項尚屬於告訴乃論之罪之期間；且甲女又未於知悉犯人（即被告）之時起6個月內對被告提出告訴，已如前述。因此，綜合被告歷次之供述，縱其曾供承有對甲女為「強制性交」之行為，然因時間點並未明確，且被告於本院亦表示：「日期忘記了」等語（見本院卷第108頁反面至109頁）；故尚難僅憑被告此部分供述，即認本件檢察官起訴之二次犯行之犯罪時間均在「90年1月1日以後」。
㈢、證人即被害人甲女於警詢及偵查中雖指述被告曾對其為強制性交犯行（見他卷第1至3頁；警二卷第4至13頁；偵一卷第8至11頁），惟關於詳細之犯罪時間、或其當時究係就讀國中幾年級、那一學期等攸關判定被告犯罪之確切時間部分，則未臻明瞭；嗣於本院審理中，檢察官聲請傳喚證人甲女到庭作證（按：甲女於準備程序已向社工表示不願再出庭，茲因本件仍有到庭釐清之必要，故仍請其於審判期日到庭）；本院亦向檢察官逐一確認，並由檢察官指出本件起訴被告二次強制性交犯行，各次所依憑之證人甲女於警詢及偵訊中之證述內容分別為何？經檢察官確認、特定後，再執以訊問甲女，經甲女證述如下：
⒈起訴書犯罪事實一㈠部分：
此部分起訴事實，檢察官援引之證人甲女證詞，經當庭與檢察官確認，係指證人甲女於105年10月7日偵訊筆錄第4頁（即偵一卷第9頁）所稱：「還有一次也是在屏東縣潮州鎮０００租屋處我睡在我媽媽的房間，當時我旁邊睡我弟弟，他小我9歲，當時還有睡我媽媽，我印象中被告並不在房間裡，我們是橫排著睡，我是睡在最裡面，當時我也是因為下體痛，我當時也是哭著掙扎撥開他，當時我媽媽與我弟弟都沒有醒來，因為我只是流眼淚」部分（見偵一卷第9頁倒數第8行至第3行）。惟經本院以此段內容詢問甲女這件事究竟發生於何時？證人甲女於閱覽卷證後證稱：「應該是國二左右。」「（大概民國幾年的時候？）我不記得正確時間。」等語（見本院卷第86頁）。承上，證人甲女就讀國中二年級約係「89年9月至90年6月間」，此部分之時期已包括「89年9月17日至同年12月31日」之刑法第221條第1項尚適用告訴乃論之罪之期間。故證人甲女此部分所述，並無法排除被告行為時，刑法第221條第1項尚係告訴乃論之罪之期間無訛。
⒉起訴書犯罪事實一㈡部分：
此部分起訴事實，檢察官援引之證人甲女證詞，經當庭與檢察官確認，係指證人甲女於105年10月7日偵訊筆錄第5頁（即偵一卷第10頁），檢察官問甲女「當時被告的性器官有無接觸到妳的下體？」甲女回答「沒有，但他用性器官插入之前已經用手指插入。」檢察官問「你發生這些被性侵害的事之後，有無對其他人反應過？」甲女回答「沒有，只有媽媽住院那一次有跟媽媽說過。」部分（見偵一卷第10頁第17至20行）。惟經本院以此段筆錄內容詢問甲女這件事情何時發生？證人甲女證稱：「（妳能夠回想這是在民國幾年？妳讀幾年級的時候？《提示105偵字第6136號卷第10頁，檢察官指出證人問答的部分》）我只記得國中的時候。」「（國中幾年級或哪個學期，是否有辦法回想起來？）想不起來。」（見本院卷第86頁正反面）。承上，甲女就讀國中期間約係「88年9月至91年6月間」，然該期間內之「88年9月至89至9月16日」之時期，甲女未滿14歲，此部分顯非本件檢察官起訴被告犯罪之範圍（按：檢察官係起訴甲女滿14歲以上部分《以14歲論》）；另「89年9月17日至同年12月31日」期間，則亦屬刑法第221條第1項應適用告訴乃論之罪之相關規定時期。故依證人甲女此部分所述，亦難排除被告於行為時，刑法第221條第1項尚係告訴乃論之罪之期間內。
⒊嗣經檢察官補充訊問證人甲女：「（證人是否能分清楚，這
二件事情哪一次發生在前哪一次在後嗎？）單獨的那次先《事實一㈡》。」「（就是受命法官剛剛問妳的，跟弟弟同睡那個時間在後《事實一㈠》？單獨的是發生在前面《即事實一㈡》，是這個意思嗎？）是。」「（我還有個問題補問證人，當時天氣熱、冷，是在上學期下學期，有辦法聯想起來嗎？）我只記得應該是夏天。」「（妳剛剛有說印象中是89年跟90年，妳現在有辦法再去回想確切的時間嗎？）沒有辦法確定日期。」等語」（見本院卷第86頁反面至87頁），可知證人甲女經交互詰問結果，仍無法明確證述檢察官起訴被告對其為強制性交之具體時間。佐以，證人甲女於檢察官進行主詰問之時，關於被告涉嫌對其性侵之時間證稱：「（檢察官剛有問妳，我們今天要請教的問題僅在於手指侵入的部分，這個部分妳可以再回想看看，還有當時被告應該是隔一段時間才會回來，妳記得他侵入妳的時間，是很接近還是都是間隔一段時間，那間隔時間有多久，請試著想看看？）《不語》」「（或者妳在幾年級的時候，妳有這個印象？）我不記得間隔時間，我只知道大概國一、國二那時候。」…「（請再確認，既然妳剛剛記得搬到０００是89年7月份以後的事情，他用手指頭侵入妳大概的時間點，妳可以去想一下可能是在89、90、91年大概的時間，有辦法再回想嗎？）《不語》」「（妳需要再看一下原來在偵查中的筆錄嗎？還是不需要？）需要。…《閱覽筆錄》大概民國89年。」「（四次全部都在民國89年嗎？）89年跟90年應該都有，正確日期不記得。」「（次數記得嗎？）答不記得。」…「（關於時間的部分，妳有無其他要補充的？）沒有。」（見本院卷第82至83頁反面）。綜合證人甲女之證詞，就其指證被告本件起訴之二次強制性交犯行部分，已因時間久遠，記憶模糊，而無法為具體之陳述；惟在無其他積極事證足佐之情況下，仍不得逕執此反推被告之行為時間係在「90年1月1日以後」，而無告訴乃論之罪等相關告訴規定之適用。
㈣、至檢察官所引證人乙女（即甲女之母）於偵查中之證詞部分，因證人乙女並未證述其有目睹被告性侵甲女之過程；另其所述「甲女在其之前因病在００醫院住院時，有到醫院找其」部分，經比對證人甲女之證詞，應係指甲女就讀國中三年級下學期即91年6月間（見警二卷第8頁）；惟依證人甲女所述，該次係「被告自後抱住其，手想伸進其的衣服摸其胸部，因其掙脫，被告就停止、放棄摸其，其就去醫院找媽媽即乙女」（同上警卷），且被告此次強制猥褻犯嫌，已因罹於追訴權時效，經檢察官於106年4月24日以105年度偵字第6136、7267號予以不起訴處分，此有該不起訴處分書附卷可參（見偵一卷第83至86頁）。又證人丙女（即甲女之姐）於警詢及偵查中之證述，則係證述丙女自己曾遭受被告性侵之過程，難以證明被告有本件二次對甲女之強制性交犯行；且被告此部分犯嫌，亦因罹於追訴權時效等事由，經檢察官併以上開105年度偵字第6136、7267號予以不起訴處分（見偵一卷第83至86頁）。至證人鍾０蓮（即乙女之友人）於偵查中之證詞，雖提及其曾看到甲女有一次至００醫院找乙女等情，然綜其所述內容，亦無法證明被告究竟有無、或何時對甲女為本件二次性侵犯行；又縱認其所述為真，惟對照證人甲女、乙女之證詞，應係指上開甲女於讀國中三年級下學期某日曾至００醫院找乙女之事，然此部分既經檢察官予以不起訴處分，已如前述。從而，檢察官所舉之證人乙女、丙女及鍾０蓮之上開證詞，經核均難以證明被告究竟有無、或於何時對甲女為檢察官起訴之二次強制性交犯行，亦可認定。
㈤、按88年4月21日修正公布之中華民國刑法施行法第9條之2規定：「刑法第221條、第224條之罪，於中華民國89年12月31日前仍適用88年3月30日修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定。」復依修正前刑法第236條規定：「第221條至第230條之罪，須告訴乃論。」亦即在89年12月31日以前，行為人所犯之刑法第221條之強制性交罪，仍須告訴乃論（最高法院95年度台上字第3474號判決意旨參照）。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第237條第1項及第303條第3款定有明文。查：本件檢察官起訴被告對甲女所為二次強制性交犯行，因起訴書所載之犯罪時間過於寬泛、且跨越上開法律修正適用之分界點。又起訴書犯罪事實一㈠部分，證人甲女係證述發生在其讀國中二年級時期（約89年9月至90年6月間）；另起訴書犯罪事實一㈡部分，證人甲女證稱發生在其就讀國中時期（約88年9月至91年6月間），均無法明確證述其所指遭被告二次侵害之時間均在「90年1月1日以後」；且稽諸卷內事證，縱認被告有該二次犯行，亦無法排除行為之時點係在「89年12月31日以前（即同年9月17日至同年12月31日）」，基於事證有疑、利歸被告之原則，自應以有利被告之方式，認該二次犯嫌，均係被告在刑法第221條之罪適用告訴乃論之罪期間即89年12月31日以前所為，適用修正施行前之刑法第236條關於告訴乃論之規定。再告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；被害人甲女既於89年12月31日之前遭被告強制性交，惟至105年4月22日始向屏東地檢署檢察官提出告訴，顯已逾6個月之告訴期間。至甲女之母乙女，雖於105年7月6日、同年10月7日有製作警詢及偵訊筆錄（姑不論有無就甲女部分對被告提出告訴），然被害人之法定代理人之獨立告訴權，是屬於犯罪告訴權，告訴時倘未成年子女業已成年，即無告訴權，故乙女於製作上開筆錄時，甲女既已成年，即無獨立之告訴權可言；且依證人乙女於偵查中所述，其於甲女讀五專時已知悉甲女遭被告性侵之事（見偵一卷第14頁），參酌甲女於偵查中證：其於91至96年間讀五專等語（見偵一卷第11頁），可徵迄至乙女製作上開筆錄時，亦已逾6個月，併予敘明。
㈥、綜上所述，綜合檢察官所舉之證據及卷存事證，既無法證明被告被訴之二次強制性交犯嫌均在90年1月1日以後，自應採有利被告之方式，認均係被告在89年12月31日以前所為，仍適用上述之告訴乃論之規定。又因本件告訴權人之告訴已逾告訴期間，揆諸上開說明，自應為不受理之判決。
四、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為公訴不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第3款，判決如主文。本案經檢察官陳韻如提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行務。
中華民國107年12月11日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月11日
書記官黎珍