裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院88年再字第1號刑事判決
裁判日期：民國89年02月02日
裁判案由：煙毒
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十八年度再字第一號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告煙毒案件，不服台灣台東地方法院八十三年度訴字第三三二號中華民國八十三年十二月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十三年度偵字第一九五一號、第二一六四號、第二三一九號），提起上訴，經本院中華民國八十四年三月六日判決（八十四年度上訴字第四六號）確定後，臺灣高等法院檢察署檢察官不服聲請再審，經本院裁定開始再審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○免訴。
事實公訴意旨略以：甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案，於民國(下同)七十四年九
月二十六日，經法院判處有期徒刑八年確定，於八十二年十一月二十一日執行完畢，復多次因煙毒案經起訴、判刑，竟仍不知悔改，八十三年八月十二日自臺灣台東地方法院具保外出後，旋基於概括之犯意，在台東市○○路○段○○○巷○○號租住處，連續施打毒品海洛因，迄至同年十月二十四日下午十時二十五分之前二十四小時內最後一次施打海洛因。另其明知海洛因為政府衛生主管機關查禁之禁藥，竟基於幫助 朱茂堂 施打海洛因之概括犯意，在八十三年九月間，連續三次在上開處所轉讓少量海洛因予朱茂堂施打。嗣於八十三年九月三十日下午五時四十五分及同年十月二十四日下午九時五十分，分別為警查獲，並分別扣得海洛因一．六公克(含袋重)、美娜水十二瓶、夾鏈袋四十二只、鋁箔紙十七張、針頭十一支、藥用酒精空瓶一只及蒸鎦水一瓶、吸管四支，因認被告涉有違反肅清煙毒條例、藥事法等罪嫌云云。
按開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之正常程序更為審判，刑事訴訟法第四
百二十九條定有明文，應就上訴人不服第一審判決所為之上訴有無理由，加以裁判，最高法院著有三十三年上字第一七四二號判例可供參照。
又按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟
法第三百零三條第二款定有明文。訊據被告甲○○於原審坦承自八十三年六月間起至同年十月二十四日止，連續多次施用毒品海洛因，而其先後多次施用毒品海洛因之行為，時間密接，構成要件復相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪；查檢察官前曾於八十三年八月十日就被告甲○○施用毒品罪起訴八十三年度偵字第一六一五號，起訴（先送審）被告八十三年七月二十一日下午六時二十分之前四十八小時內施用毒品海洛因，並經原審八十三年度訴字第二五七號於同年十二月廿一日判處有期徒刑三年十月在案。被告不服上訴本院後認係基於概括之犯意非法施用毒品，並認其與前案本院八十三年上訴字第四二三號判處有期徒刑三年二月案件之事實，有連續裁判上之一罪關係，於八十四年二月二十八日八十四年度上訴字第八０號撤銷原判決（原審八十三年度訴字第二五七號），而為免訴之判決（見本院八十四年度上訴字第八０號第八十頁、十八至二十三頁）確定在卷。按被告甲○○自八十三年八月十二日具保外出後起至同年十月二十四日止，連續在台東市○○路○段○○○巷○○號施用毒品海洛因；復自八十三年九月間起，連續三次幫助朱茂堂施用毒品。原審認被告基於概括之犯意，自八十三年六月間起至同年十月二十四日止施用毒品海洛因，與前案八十三年七月二十一日，檢察官同年八月十日起訴，原審八十三年十二月二十一日判處罪刑，經本院八十四年二月二十八日，八十四年度上訴字第八０號撤銷原判決而免訴判決之事實為同一案件，檢察官重復起訴，而於八十三年十二月十二日為不受理之判決，檢察官不服上訴本院，經本院以八十四年三月六日八十四年度上訴字第四六號判決駁回。
查，被告自八十二年十一月二十九日起至八十三年十月二十四日止，其間多次施用
毒品為警查獲（見本院八十四年度上訴字第八０號卷第二十至廿三頁、八十四年上訴字第四十三號第三十三頁）依其情節，顯係基於概括之犯意而為，被告另案八十三年八月十二日其係停止羈押後至同年十月二十四日止，復連續施用毒品，其自仍屬基於前案概括之犯意而為，檢察官於八十三年八月十六日重行起訴，原應併繫屬在先法院審判（八十三年度偵字第一六一五號、原審八十三年度訴字第二五七號、本院為八十四年度上訴字第八０號）且時尚未判決（原審八十三年訴字第二五七號、八十三年十二月二十一日判決，本院八十四年度上訴字第八０號、八十四年四月二十八日判決免訴確定），原審未併繫屬在先之法院（原審八十三年度訴字第二五七號、八十四年度上訴字第八０號）為免訴之判決，而逕為不受理之判決，自有未合，檢察官再審及上訴意旨指摘確定判決不當，為有理由，應予撤銷改判而為免訴之判決。
查，毒品危害條例業於八十七年五月二十日公布施行，而本件係對確定判決開始再審，應為免訴之判決，自無比較適用法律之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十六條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官翟光到庭執行職務中華民國八十九年二月二日
審判長法官謝志揚
法官闕銘富法官蔡俊有右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官吳家瑩中華民國八十九年二月二日