裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第324號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第324號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第94號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第7207號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國87年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑6月確定，於88年1月21日執行完畢（不構成累犯），竟仍不知警惕，復另行起意，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年11月27日至同年12月25日期間，連續為下列竊盜行為：
①於94年11月27日凌晨1時許至6時許期間，在戊○○位於嘉義
縣中埔鄉龍門村山腳某處之木瓜園內，竊取戊○○所有之木瓜3000斤。
②於94年12月8日20時46分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○路
○○○號丁○○所經營「舒美商務汽車賓館」內，竊取該賓館之毛毯、床墊、浴巾各1條。
③於94年12月17日凌晨1時許至8時許期間，先後在甲○○○、
庚○○位於臺南縣楠西鄉龜單村村口附近之木瓜園，各竊取甲○○○所有之木瓜1200斤、庚○○所有之木瓜500斤。
④於94年12月24日凌晨1時許至8時許期間，在己○○位於嘉義
縣中埔鄉和睦村49庄王爺廟旁之木瓜園內，竊取己○○所有之木瓜3000斤、塑膠籃2個。
⑤於94年12月25日0時30分許，丙○○駕駛其向 謝福氣 所經營
之「全盛廣告社」租用之車牌號碼0000-00號自用小貨車，裝載其所有如附表編號1所示客觀上足作為兇器使用之手鋸1把、香蕉刀1把、水果刀1把、球棒1支，以及塑膠籃、電土等物（詳如附表編號2至3所示），至乙○○位於嘉義縣中埔鄉和睦村49庄王爺廟旁之木瓜園旁，繼而下車進入該園內竊取木瓜計2000斤得手，惟遭鄰近木瓜園之果農合力圍捕，丙○○旋即棄車逃逸。嗣經警循線查獲，並扣得其所有供犯罪使用如附表編號1、2、3所示物品，及非供行竊使用之現金收支簿1本、手電筒1支（如附表編號4所示）。
二、案經戊○○、丁○○、甲○○○、庚○○、己○○及乙○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件被告對於被害人戊○○、丁○○、甲○○○、庚○○、己○○、乙○○，及證人 謝正鋒 、謝福氣於審判外之警詢筆錄，均不爭執證據能力，且被告自白犯罪，與前揭被害人所述內容大致相符，是本院認前述審判外筆錄具相當之可信性，依據前述「同意性」之傳聞法則例外規定，認上開被害人、證人於審判外之警詢筆錄均具證據能力。
二、訊據被告對於上揭犯罪事實均坦認不諱，僅就事實欄⑤部分陳稱：附表編號1所示刀鋸，一直都放在車上，平常在務農用的，並非伊刻意攜去，且車子也沒有開到犯罪現場。我做案時，其實都沒有攜帶兇器，且證人也都說沒有看到我攜帶兇器云云。經查：
㈠被告對於事實欄①至⑤之犯罪情節，均坦承不諱，互核與被
害人戊○○、丁○○、甲○○○、庚○○、己○○、乙○○之指訴，及證人謝正鋒、謝福氣證述之情節相符。此外復有被害報告、贓物認領保管單各2紙、旅客住宿歷史查詢表1紙、查獲照片20幀、車號查詢汽車車籍資料1紙，及小客車租賃定型化契約書1紙附卷可稽，堪信被告之自白與事實相符。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，祇須行竊時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，並不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院79年臺上第5253號判例、94年度臺上字3149號判決意旨參照）。查附表編號1所示刀、鋸均質地堅硬，有各該證物扣案可稽，皆足使人之生命、身體、安全受到危害，自堪認屬兇器。而該等器械係被告置於自小貨車之駕駛座，帶往事實欄⑤所示行竊地點乙節，復據被告坦承在卷，並與證人乙○○結證當天圍捕查獲情節相符（見原審卷第57頁），是被告縱非刻意攜往現場，且未取出使用，惟依前揭說明，仍無礙於攜帶兇器要件之成立。㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告如事實欄⑤所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜之加重竊盜罪；其事實欄①至④所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。檢察官認被告事實欄①至④所為，係攜帶兇器犯之，惟未加舉證，該部分論告容有誤會；此部分起訴法條雖有未合，然本院論罪之條文即刑法第321條第1項第3款，與起訴條文相同，自毋庸變更起訴法條。又公訴意旨認被告與不詳姓名年籍之成年人共犯前揭各次竊盜犯行，惟原審訊據被告堅詞否認有他人涉案，經目擊被告行竊之證人乙○○、謝正鋒於原審到庭，復均證稱：圍捕當時僅看見被告1人行竊，沒有看到其他行竊之人等語（見原審卷第56頁、第60頁），尚難認被告各次竊行有共犯存在，是公訴人此部分之論告亦有誤會。被告先後6次竊盜犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一情節較重之攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用刑法第56條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，並審酌被告係高職畢業之智識程度，前於87年間已因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於88年1月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行不佳；又年方32歲，正值年輕力壯，卻圖思不勞而獲，於未及1個月之期間內，即為事實欄①至⑤所示多項竊盜犯行，惡性重大。尤以被告本身為果農，此為其所自承，對於農人種植果樹之辛苦及收成不易當知之甚稔，卻多次至他人果園行竊，且各次竊取之木瓜數量甚多，影響果農之生計非輕，迄今復未賠償被害人分文；另審酌被告坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑二年。另扣案如附表編號1至4所示物品均係被告所有，業據其供陳明確。
其中：編號1所示刀、鋸等兇器係供行竊使用，為原審所認定；編號2、3所示物品係被告行竊使用，復為被告所自承，均應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至編號4所示現金收支簿及手電筒，被告稱並未用以行竊，復查無證據足認係供竊盜之用，不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認竊盜時有攜帶兇器而指摘原判決量刑過重為不當，尚非有理由，應予駁回。另公訴檢察官上訴意旨認本件公訴人當庭對被告具體求處有期徒刑2年6月，並令入勞動場所強制工作，原審量刑稍有輕縱，再者，被告係無業遊民，其應係慣竊，並以行竊所得農產品販售，充當謀生所需，似有常業犯行，原審輕判，顯與被告以小貨車連續行竊農作物之惡性，有失比例原則，不足以達到社會要求維持良好治安之目的等語。惟本院審酌被告之素行、智識程度、犯罪手段、犯後態度及被害人損失等一切情狀，認為科處有期徒刑二年即可達罰當其罪之目的，且被告僅於87年間有一次竊盜前科，尚難認有犯竊盜罪之習慣，又本案偵查檢察官對被告亦未以常業竊盜罪起訴及請求令入勞動場所強制工作，是本院認無令入勞動處所強制工作之必要，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕為不當，尚非有理由，應予駁回。
五、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則有關於連續犯部分，原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國95年7月28日附錄法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────────────────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│扣案處│├──┼──────────────────────────────────────┼───────────────┤│1│手鋸1把、球棒1支、香蕉刀1把、水果刀1把。│車牌號碼0000-00號自用小貨車內│├──┼──────────────────────────────────────┼───────────────┤│2│塑膠籃24個、採木瓜網1張、手推車1輛、黑色帽子1頂、電土1包、膠帶3捲。│車牌號碼0000-00號自用小貨車內│├──┼──────────────────────────────────────┼───────────────┤│3│麻紗手套1只。│被告衣服口袋│├──┼──────────────────────────────────────┼───────────────┤│4│手電筒1支、現金收支簿1本。│車牌號碼0000-00號自用小貨車內│└──┴──────────────────────────────────────┴───────────────┘