臺灣臺中地方法院111年度訴字第2461號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2461號刑事判決

裁判日期：民國112年03月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2461號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃冠筌選任辯護人葉東龍律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第19782號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，先於民國111年4月10日前某日，透過通訊軟體TELEGRAM向真實姓名、年籍均不詳暱稱「YD」之人，以每包新臺幣(下同)200元之價格，購入如附表編號1至3所示之毒咖啡包後，再以其所有如附表編號4所示之行動電話內之通訊軟體微信（暱稱「蠻牛休」、帳號「huang22578」等）與買家聯繫販賣毒品事宜，俟與不詳之買家談妥交易事宜後，丙○○再出面以每包500元之價格販售並交付毒咖啡包予買家施用，從中賺取價差以營利。嗣苗栗縣警察局通霄分局警員於111年5月2日執行網路巡邏時，查悉丙○○疑似利用上開微信暱稱販賣毒咖啡包，乃於111年5月2日下午5時23分許起，陸續透過微信與丙○○聯繫，丙○○並立即回傳「外送5(指每包500元)」、「 辛普森 加強版」、「幾個」、「10個給你」、「黃料(指原料係黃色)」、「5000給你出12個(指買10包送2包)」等毒品交易暗號及訊息予警方佯裝之買家，雙方最後談妥以毒咖啡包每包500元價格成交，丙○○旋即於同日晚間6時25分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往臺中市○○區○○○路000號之統一超商亞旺門市，以5,000元之價格，將如附表編號1所示混合上開二種第三級毒品成分之毒咖啡包12包販售並交付予無購毒真意而由警員佯裝之買家，因而遭警當場查獲而販賣未遂，並扣得如附表編號1所示混合上開二種第三級毒品成分之毒咖啡包17包(外包裝為辛普森圖案）、如附表編號2所示之毒咖啡包2包（外包裝名稱精氣神瑪卡）及如附表編號4所示供上開販賣毒咖啡包所用之行動電話1支；復於同日晚間7時許，在其位於臺中市○○區○○路000巷
0號15樓之住處，經丙○○同意搜索而扣得如附表編號2所示之毒咖啡包55包（外包裝名稱精氣神瑪卡）、如附表編號3所示之毒咖啡包4包（外包裝為海神圖案），而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案判決所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第57頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第116至121頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵查卷第25至33、37至39、201至203頁、本院卷第55、120頁），復有自願受搜索同意書1份、苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、BCM-1973號車輛詳細資料報表1份、通訊軟體微信暱稱「蠻牛休」與暱稱「調楊梅職班」間對話紀錄截圖19張、現場蒐證照片與扣案物照片共17張附卷可稽（見偵查卷第49至57、61至67、97、119至189頁），並有扣案如附表編號1至3所示之毒咖啡78包及如附表編號4所示供其販賣本案毒品所用之行動電話1支可資佐證。又上開扣案如附表編號1至3所示之毒咖啡78包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（鑑定結果詳如附表編號1至3備註欄所載），有內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書1份在卷可憑（見偵查卷第243至245頁），是被告上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。參酌其修正理由：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告丙○○所販賣如附表編號1所示之毒咖啡包經送鑑定結果，各毒咖啡包內均含有如附表編號1所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。
㈡核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書所犯法條漏引第9條第3項之條文，固有未合，惟起訴書犯罪事實業已載明此部分事實，復經本院於準備程序、審理時均依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第9條第3項規定（見本院卷第55、115頁），對被告防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告雖持有如附表編號1至3所示含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包，然其販賣前持有之第三級毒品之數量並未達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達5公克以上之標準，有上開內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書可證，是被告持有第三級毒品非屬刑事犯罪，即無不另論罪之問題，無需論述其犯罪之吸收關係，併此敘明。
㈣刑之加重、減輕部分：
1.被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
2.被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
3.被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑，並依法遞減輕之。
4.至於被告之辯護人以：被告於本案犯行時年紀僅19歲，本案僅為1次販賣毒品之犯行，請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院卷第121頁）。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院101年度台上字第3089號判決參照）。本院審酌被告販賣本案毒咖啡包，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性非淺，倘遽予憫恕，恐對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防及一般預防之目的，依被告所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情狀，況本院就被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，已依刑法第25條第2項未遂之規定及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，均減輕其刑，則被告所得科處之法定刑及處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，是被告之辯護人上開所請，尚不足採。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響
社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告正值青壯，竟不思以正途獲取財物，其明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲而使該毒品無法流通，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段及被告於本院審理時自稱高中畢業、目前從事汽車業務員、未婚、沒有小孩、家裡沒有人需要照顧、經濟狀況普通之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念
係重在教育，並非重在懲罰。本案被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，於犯後坦承犯行，深知悔悟，被告經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕而信無再犯之虞，本院因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。又本院為使被告能確實記取教訓，於緩刑期內能深知警惕與反省，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，兼收啟新及惕儆之雙效，應命其於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行事項為妥，除可消弭其對社會秩序產生之危害外，藉由義務勞務及法治教育之過程，引導分辨是非對錯，並提升法治素養，以增進公共利益，及達刑罰教化之目的，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供200小時之義務勞務；及依同條項第8款之規定，命其應接受法治教育5場次；並依同法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期使被告於義務勞務過程及保護管束期間能確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並深自惕勵。又倘若其違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈦沒收部分：
1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表編號1至3所示之毒咖啡包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，已如前述，應認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收；又直接用以盛裝上開毒品之包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收之；至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告，附此敘明。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號4所示之行動電話1支，為被告所有且供本案販毒聯絡時所用，業據被告於警詢、偵查中供承明確（見偵查卷第27、203頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至於扣案如附表編號5所示之行動電話1支，被告於警詢、偵查中均供稱：該行動電話是私人用途所用等語（見偵查卷第27、203頁），且尚乏證據證明被告有以上開行動電話供本案販賣毒品之犯行使用，自無從為沒收之諭知，併此敘明。
3.按犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪，符合公平正義，契合任何人都不得保有犯罪所得之原則，遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收，以免侵害行為人之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。查本案被告並未販賣毒品既遂，本院亦查無其他積極證據足認被告確有因本案犯行實際獲得何犯罪所得，故不生犯罪所得應予沒收之問題，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第九庭審判長法官黃光進
法官簡志宇法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾靖文中華民國112年3月30日附表：
編號扣案物品名稱數量備註1毒咖啡包（外包裝為辛普森圖案）17包內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書：編號A1至A17：經檢視均為橘黃/白色包裝，外觀型態均相似。(1)驗前總毛重82.52公克（包裝總重約22.27公克），驗前總淨重約60.25公克。(2)隨機抽取編號A3鑑定：經檢視内含黃色粉末。淨重4.29公克，取1.86公克鑑定用罄，餘2.43公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%。(3)依據抽測純度值，推估編號A1至A17均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.60公克。2毒咖啡包（外包裝名稱精氣神瑪卡）57包內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書：1.編號B1及B2：經檢視均為金/灰黑/黑色包裝，外觀型態均相似。(1)驗前總毛重5.38公克（包裝總重約2.02公克），驗前總淨重約3.36公克。(2)隨機抽取編號B1鑑定：經檢視内含褐色粉末。淨重1.92公克，取1.57公克鑑定用罄，餘0.35公克。檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。(3)依據抽測純度值，推估編號B1及B2均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.13公克。2.編號C1至C55：經檢視均為金/灰黑/黑色包裝，外觀型態均相似。(1)驗前總毛重122.37公克（包裝總重約55.55公克），驗前總淨重約66.82公克。(2)隨機抽取編號C8鑑定：經檢視内含褐色粉末。淨重1.23公克，取0.91公克鑑定用罄，餘0.32公克。檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。(3)依據抽測純度值，推估編號C1至C55均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.67公克。3毒咖啡包（外包裝為海神圖案）4包內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書：編號D1至D4：經檢視均為金/灰白/黑色包裝，外觀型態均相似。(1)驗前總毛重5.22公克（包裝總重約3.28公克），驗前總淨重約1.94公克。(2)隨機抽取編號D2鑑定：經檢視内含褐色粉末。淨重0.49公克，取0.43公克鑑定用罄，餘0.06公克。檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約46%。(3)依據抽測純度值，推估編號D1至D4均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.89公克。4iPhone7Plus行動電話（含SIM卡1張）1支門號：00000000號、IMEI：0000000000000005iPhone12mini行動電話（含SIM卡1張）1支門號：0000000000號、IMEI：000000000000000附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。