臺灣新竹地方法院101年度訴字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第13號刑事判決

裁判日期：民國101年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第13號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃正華選任辯護人劉世興律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2563、4421號），本院判決如下：
主文黃正華犯如附表編號一至三所示之罪，共參罪，各處如附表編號一至三所示「罪名及應處徒刑」、「應沒收或抵償（追徵）之物」欄所示之徒刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬零貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號手機壹支（不含該門號SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
事實
一、黃正華前曾於民國96年8月間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度竹北簡字第304號簡易判決（經本院以96年度簡上字第217號判決上訴駁回），判處有期徒刑6月確定；又於97年4月間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第298號判決，判處有期徒刑8月確定，上開案件接續執行，於97年3月23日入監執行，並於98年5月2日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悛悔，明知甲 基安 非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表編號一至三所示之時間，以其所持用門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，於如附表編號一至三所示地點，分別販賣如附表編號一至三所示價額之毒品予如附表編號一至三所示之毒品買家 陳安 順、 陳孟 全等人賺取差價牟利（詳如附表所示）。嗣經警方依法對黃正華所持用之上開行動電話門號加以監聽，而循線查知上情。
三、案經新竹市警察局移送及新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（含證據能力之審酌）：
一、本件起訴書關於被告 戴昌武 部分業經本院以100年度審訴字第425號判決先行審結在案（見本院審訴卷第104、105頁）；又按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函釋可憑，是起訴書、本案被告黃正華（下稱被告）及相關證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤（臺灣高等法院100年度上訴字第3445號判決同旨可參），爰逕予更正，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、本件被告及其辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述證據乃屬傳聞證據，惟於本院行準備程序時對於證據能力均表明不予爭執之意（見本院卷第43頁背面），且迄至本案言詞辯論終結前均未對該等證據聲明異議（見本院卷第71頁背面至第73頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規
定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據（詳後引證據），並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就如附表編號一至三所示之意圖營利而販賣第二級毒品共3次之犯行，於本院審理時均坦承不諱（見本院卷第
43、73、74頁））。並查就如附表編號一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命1次犯行部分，核與證人即買家 陳安順 於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見100偵2563卷第80至
87、167至174、186、187、200、201頁），又有該次被告以門號0000000000號行動電話與買家陳安順所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷為憑（見同上偵卷第91頁）；另就如附表編號二、三所示之販賣第二級毒品甲基安非他命共2次犯行部分，核均與證人即買家 陳孟全 於警詢及偵訊時證述之情節大致相符（見100偵2563卷第93頁至第96頁背面、第120至122頁，本院審訴卷第47頁至第50頁背面、第62至64頁），又均有各該次被告以門號0000000000號行動電話與買家陳孟全所持門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷為憑（見同上偵卷第98頁，本院審訴卷第52頁）。綜此，堪認被告上開任意性之自白，經前揭證據補強後，應認與事實相符，自得為認定被告犯行之證據。從而，被告前開自白皆與事實相符，罪證已臻明確，其犯行均洵堪認定，自均應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，先此敘明。
㈡核被告所為如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品3次犯
行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而其各次持有毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告3次販賣第二級毒品甲基安非他命罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢被告有如事實欄一、所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第64頁背面至第65頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱屬累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（又被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘併科罰金部分加重其刑）。
㈣關於毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。又所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用；基於被告自白在刑事訴訟法上證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99台上字第4874號判決意旨參照）。
⒉查被告就如附表編號二、三所示之所為，除於前揭本院審
判中均坦認犯行外，並均曾於偵查中就其有交付毒品予證人陳孟全、及交易金額或調度毒品等情為不利於己之陳述，有各該筆錄在卷為憑（見100偵2563卷第17、18頁），其雖同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白，爰均應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊至被告就如附表編號一所示之所為，則因其於警詢及偵訊
中均否認犯罪（見100偵2563卷第16、160頁），並不符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定應於偵查及審判中均自白之規定，自不得援引該規定減輕其刑，附此敘明。
㈤又販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期
徒刑，然同為販賣第二級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表編號一至三所示各次販賣第二級毒品之犯行，均為小額交易，犯罪所得亦僅數百元至數千元之間，數量以金額較多之如附表編號二、三所示亦僅毛重1公克及4公克，業據被告供承在卷（見本院卷第73頁、第74頁背面），其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤毒梟者等同併論，縱其有前述毒品危害防制條例第17條第2項法律減輕事由，減輕後之刑度仍至少為有期徒刑3年6月以上（刑法第66條參照），另附表編號一所示之犯行，其最低本刑更為有期徒刑7年以上，斟酌上開被告本案犯情，若逕對其本案販賣第二級毒品犯罪各處以上開各法定最低度刑期皆仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，故認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯如附表編號一至三所示犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑，以使輕重得宜。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，亦不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照）；另參最高法院34年上字第738號判例意旨：「刑法第60條為一種注意條文，其已依法律減輕者，如認為情堪憫恕，仍得依該條遞減之」，均此併敘。
㈥上述同時有刑之加重、減輕部分，均依法先加後減之。
㈦量刑：
⒈爰審酌販賣甲基安非他命毒品行為助長毒品氾濫，且造成
國人身心健康之危害，而被告竟視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品予他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，並應予非難，惟念及被告坦承全部犯行，堪認有悛悔之意，復斟酌被告販賣毒品之對象僅為少數人，販賣數量及金額亦屬零星，所獲不法利益尚非鉅大，並兼衡被告販賣毒品之數量、次數及獲利多寡，被告販賣毒品之時間非長，又考量其智識程度為小學畢業、年屆62歲、未婚、家庭經濟狀況貧寒（見100偵2563卷第6頁受訊問人基本資料欄，本院卷第20頁被告戶籍資料）之生活狀況及其犯罪動機、目的、手段暨犯後態度等一切情狀，分別量處被告如附表及主文項所示之刑，用資懲儆。
⒉又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加
重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯前揭之販賣販賣第二級毒品罪，其犯罪時間係在99年8月間之零星交易、期間非長，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定被告之應執行刑如主文所示，以昭炯戒。
㈧沒收與不另為沒收之諭知：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補
充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。是本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄可資參照；再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度台上字第5418號判決意旨參照），又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，應優先於刑法第38條第1項第2、3款而為適用（最高法院93年度台上字第5179、58
89、6038號判決意旨參照）。經查未扣案門號0000000000號之手機，係被告所持用，業據其供明在卷（見100偵2563卷第10頁），應係其所有之物，並持以聯繫如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品犯行所用，應在該罪主文項下予以沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；但該門號之SIM卡則為第三人所申辦，並非被告所有，此有遠傳電信公司查詢資料在卷可憑（見本院卷第30頁），既非被告所申辦，爰不宣告沒收。
⒉又按違反毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決意旨參照）。經查被告所為如附表編號一至三所示之販賣第二級毒品各次所得7百元、2千5百元及7千元，係其販賣毒品所得財物，應依前開規定宣告沒收，並應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告各次販賣罪刑項下宣告沒收之，又因該犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第60條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官張詠晶法官林建鼎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月31日
書記官黃伊婕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表（編號欄括弧內阿拉伯數字為起訴書附表一之編號）：
┌─┬──┬────┬─────┬───┬────┬───────┬───────────┐│編│販毒│交易時間│交易地點│毒品│價格(新│罪名及應處徒刑│應沒收或抵償（追徵）之││號│對象│││種類│臺幣)││物│├─┼──┼────┼─────┼───┼────┼───────┼───────────┤│一│陳安│99年8月│新竹縣竹北│甲基安│7百元│黃正華販賣第二│未扣案販賣第二級毒品所││︵│順│13日14時│市○○路燦│非他命││級毒品，累犯，│得新臺幣柒佰元沒收，如││1││許│坤量販店附│││處有期徒刑參年│全部或一部不能沒收時，││︶│││近某公園│││捌月。│應以其財產抵償之；未扣│││││││││案之門號0000000│││││││││四一四號手機壹支（不含│││││││││該門號SIM卡）沒收之，│││││││││如全部或一部不能沒收時│││││││││，應追徵其價額。│├─┼──┼────┼─────┼───┼────┼───────┼───────────┤│二│陳孟│99年8月│新竹縣新埔│甲基安│2千5百│黃正華販賣第二│未扣案販賣第二級毒品所││︵│全│19日○○○鎮○○路38│非他命│元│級毒品，累犯，│得新臺幣貳仟伍佰元沒收││2││許│0巷92號門│││處有期徒刑貳年│，如全部或一部不能沒收││︶│││口│││。│時，應以其財產抵償之；│││││││││未扣案之門號○九八九○│││││││││五三四一四號手機壹支（│││││││││不含該門號SIM卡）沒收│││││││││之，如全部或一部不能沒│││││││││收時，應追徵其價額。│├─┼──┼────┼─────┼───┼────┼───────┼───────────┤│三│陳孟│99年8月│新竹縣新埔│甲基安│7千元│黃正華販賣第二│未扣案販賣第二級毒品所││︵│全│22日2○○○鎮○○街16│非他命││級毒品，累犯，│得新臺幣柒仟元沒收，如││3││許│6巷6號巷│││處有期徒刑貳年│全部或一部不能沒收時，││︶│││口│││。│應以其財產抵償之；未扣│││││││││案之門號0000000│││││││││四一四號手機壹支（不含│││││││││該門號SIM卡）沒收之，│││││││││如全部或一部不能沒收時│││││││││，應追徵其價額。│└─┴──┴────┴─────┴───┴────┴───────┴───────────┘