裁判字號：臺灣基隆地方法院100年基簡字第1933號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：賭博等
台灣基隆地方法院刑事簡易判決100年度基簡字第1933號聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告吳金虎上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第3791號），本院判決如下：
主文
一、吳金虎未經許可，持有刀械，處罰金新台幣貳萬元；如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之武士刀貳支均沒收。
二、吳金虎意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之賭具麻將壹盒、天九牌肆拾叁盒、四色牌捌組、骰子捌拾柒顆及籌碼壹盒均沒收。
事實及理由
壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，均引用附件檢察官聲請判決處刑書之記載，並補充說明如下：
一、無比較新舊法問題經查：槍砲彈藥刀械管制條例歷經多次修正，惟關於其第14條第3項之規定，自86年11月24日修正以來，迄未再行修正。該條例之多次修正，對於該條而言，僅有確認之作用，不生新舊法之問題，自無新舊法之比較問題。
二、罰金問題依95年7月1日修正施行之新刑法施行法第1條之1之規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」相關分則法律之罰金刑，自應依上開規定配合調整。據此，刑法第268條之規定，因非屬72年6月26日至94年1月7日所新增或修正之條文，應就其所定罰金數額提高為30倍，亦即為新台幣90,000元以下罰金。
三、繼續犯被告未經許可而持有刀械之行為，係行為之繼續，為繼續犯，屬於實質上一罪。
四、想像競合犯被告第一次持有刀械之繼續行為，繼續至第二次持有刀械之行為而重疊之。因此，其第二次持有之繼續行為，乃同種想像競合犯，應從一罪處斷。
五、辨正販賣聲請簡易判決處刑書「犯罪事實」欄一之（一）第三行末句「販入」一詞，應改為「買入」或「購入」。其理由如下：刑事司法實務見解一向認為：所謂販賣，不以「販入」後復行「賣出」為必要，只須意在營利，販入或賣出，有一於此，罪即成立（最高法院66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議之「藥物藥商管理法第七十三條第一項之明知為偽藥或禁藥而販賣罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或將偽藥賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」及84年4月18日84年度第1次刑事庭會議決議均可參照）云云，而為其論據；惟此項見解將販賣誤為買賣，屬於明顯錯誤，並非法律問題仁智之見，按之法官審判獨立原則，自不應引為論罪之依據，茲申述之：
㈠、在中文意義上，販賣並非買賣，販賣乃同義複詞，販者，賣也，買與賣係相對名詞，販賣即是出賣，販賣之相反詞為購買，其相似詞為銷售（詳見教育部國語辭典）。當販與賣二字併列時，販賣之字面上，只有賣出之意，並無買入之意。其要「低價買入」以便「高價賣出」而牟利之意思，不過隱含其中，並非字面上之意義。實務上以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致。所謂「不以販入後復行賣出為必要」，只須買入或賣出之一，即成立販賣罪云云，自非正確。如同「聽聞」二字，「聽」字固為以耳收音之意，「聞」字亦有以鼻嗅之之意，惟「聽聞」二字一經併列，字面上即為聽見之意，絕無以鼻嗅之之意，若將聽聞解為「不以聽見之後復行嗅到為必要」，其荒謬自不待言！何況，同條例第4條第1項之規範行為計有製造、運輸及販賣，與槍砲彈藥刀械管制條例第7條之立法相同。其製造、運輸及販賣三者，皆為同義複詞，製造即是將其原料做成成品，運輸即是以交通工具而將之運行輸送，販賣即是將之販售出賣，在中文意義上，並無不同之解釋。
㈡、在法律解釋上，就罪責程度觀之，販賣、販賣未遂、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有之行為，分別成立販賣罪、販賣未遂罪、意圖販賣而持有罪、轉讓罪、施用罪、持有罪。此在同條例或麻醉藥品管理條例皆然。其罪責程度，由高而低排列，刑罰規範甚為完整而井然有序。然則，前述誤見一出，造成販賣未遂罪無從適用，而意圖販賣而持有罪幾遭架空；為此，實務上遂有認為意圖販賣而持有罪，係指「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」者而言。實則，由於「意圖販賣而非法持有」與「非法持有」，其基本之持有行為相同，所不同者，前者具有販賣之主觀不法要素及責任意思而已。正因此故，立法加以犯罪類型化，為獨立犯，用以規範買入而尚未賣出之情形，是為原則；所謂「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」，充其量為該款適用之例外情形而已。申言之，同條例第4條第1項之罪，不但對於製造、運輸及販賣未遂行為，設有處罰之明文，而且，其刑罰防衛線更往前移，對於意圖販賣而陳列或意圖販賣而持有之行為，亦有處罰之明文。若同一被告製造毒品完成後之意圖販賣而持有行為，或在運輸之際之意圖販賣而持有行為，依牽連關係或吸收關係，只須依製造或運輸之罪論處即可。若不同被告意圖販賣而向前手買入並持有毒品，因其危險行為尚未展現，依意圖販賣而持有毒品之罪處罰即可；若其已著手販賣而未遂，當然只構成販賣未遂之罪；若其販賣而既遂，才會成立販賣既遂之罪。其理甚明，實無待深論。再者，若是意圖製造而持有原料，目前法所不罰，屬於法律漏洞，應由立法修正填補，不應由司法者創造「製入」或「造出」之觀念，而謂有一於此，罪即成立，進而強加處罰。同理，若是意圖運送而持有毒品，只能以單純持有罪加以處罰，亦不得由司法者創造「運入」或「輸出」之觀念而妄加處罰。此為罪刑法定原則之當然解釋。
六、並非聚眾經查：本案經查獲之在場賭客僅有四人，均為被告之友人，此據證人四人一致陳明無訛；尤以彼等賭博之場所係被告之承租處，並據彼此供明，尚非不特定賭徒皆得隨時任意出入，未至刑法第268條所指「聚眾」之程度，自不構成意圖營利聚眾賭博罪。
七、集合犯被告前後多次意圖營利提供賭博場所之犯行，時間密接，依社會通念，足可認為係基於一個意思決定所為具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪。蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。凡職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。從而於刑法評價上，本案自不生行為複數或罪數競合之問題。本案行為時間自一月間，至四月間為止，為集合犯，屬於單純一罪。
八、沒收扣案如主文第一項之物，係違禁物；扣案之如主文第二項所示之物，均係被告所有而供犯罪所用，業據被告供明，應予分別宣告沒收。
貳、據上論斷依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項、第450條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項、刑法第11條、第55條、第268條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
叁、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。
中華民國100年12月30日
基隆簡易庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國100年12月30日
書記官李繼業附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項：
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
100年度偵字第3791號被告吳金虎男49歲（民國00年0月0日生）
住基隆市○○區○○路○○○巷13之8號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博等案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：
犯罪事實
一、（一）吳金虎未經主管機關許可，於民國94、95年間，在基
隆市○○路某古董商店，向真實姓名年籍均不詳之成年人，以新臺幣（下同）1、2千元之價格，販入卷內編號1之武士刀1支；另於98年間，在基隆市安樂區安樂市場，向某攤販以2千元之價格，販入卷內編號2之武士刀1支，而非法持有之。
（二）吳金虎意圖營利，自100年1月間之某日起至同年4月間之某日止，以麻將、天九牌為賭具，及其位於基隆市○○區○○路○○○巷13之8號住處為賭博場所，提供予友人 周阿傳 、 張逢忠 、 闕清華 、 鄭建國 等人賭博財物，約定抽頭方法為每位賭客繳納500或1000元之入場費。
嗣於100年7月14日上午，經調查員持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，在上址起出上開武士刀2支、骰子87顆、天九牌43盒、麻將1盒、籌碼1盒等物。
二、案經法務部調查局基隆市調查站移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│證據方法│待證事實│├──┼──────────┼─────────────────────┤│一│被告吳金虎偵訊之供述│上開犯罪事實。│├──┼──────────┼─────────────────────┤│二│證人周阿傳、張逢忠、│上開犯罪事實一、（二）。│││闕清華、鄭建國於調查││││站之證述││├──┼──────────┼─────────────────────┤│三│基隆市警察局100年7月│卷內編號1、2之武士刀各1支均屬槍砲彈藥刀械│││27日基警保民字第1000│管制條例所列管之刀械。│││067817號函暨所附基隆││││市警察局刀械鑑識小組││││紀錄表、照片4張││├──┼──────────┼─────────────────────┤│四│武士刀2支、骰子87顆│上開犯罪事實。│││天九牌43盒、麻將1盒││││、籌碼1盒││└──┴──────────┴─────────────────────┘
二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可，持有刀械，及犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所罪嫌。其所犯上開2罪，行為互殊，罪名有異，請分論併罰。請審酌被告自白犯行，犯後態度良好，請從輕量刑，以啟自新。扣案之物，並請依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國100年11月30日
檢察官唐道發本件正本證明與原本無異中華民國100年12月8日
書記官闕仲偉